裁判字號：最高法院100年台上字第4765號刑事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四七六五號上訴人 房順發 原名 房幸明 .
王柔 唯卓 沅逵 原名 卓晁屹 .上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年五月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二六九二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第六六二三號，追加起訴案號：九十七年度蒞追字第六號、九十七年度蒞字第一八六九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人房順發上訴意旨略稱：㈠、扣案之爆裂物於送請內政部警政署刑事警察局鑑定時，以廢棄之輪胎作為掩體遮蔽物，經引爆後，該爆裂物發生爆炸，並將輪胎炸飛及炸裂，認定該爆裂物具有殺傷力。惟廢棄之輪胎，近於不堪使用，容易斷裂，該鑑定之可信度如何，房順發有所存疑，而於民國九十九年十月十四日具狀請求原審法院向內政部警政署刑事警察局再予確認或由法務部調查局再予覆勘。原審未予處理，有調查未盡之違法。㈡、房順發於警詢時及檢察官偵查中供述，扣案之爆裂物係於九十七年元宵節期間，在桃園市購得爆竹，挖取其火藥裝填自製而成。惟被告之自白是否與事實相符，仍應調查其他必要之證據以資審認。當時房順發係因與告訴人（未指明何人）之感情糾紛，而不願供出販售爆裂物之攤販，基於道義，方承認自行製造，但關於如何製造並未說明清楚。至審判中已交代係向攤販購買（成品），並無推卸責任，且坦承犯行。㈢、原判決依據房順發之自白、內政部警政署刑事警察局之鑑定報告及司法院八十一年六月十一日（八一）院台廳二字第○六九八五號函釋，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，認定扣案之爆裂物具有殺傷力。惟待證事實應由法院依職權認定，不得以鑑定報告為唯一證據。又司法院函，係「以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」，內政部警政署刑事警察局之鑑定係以「廢棄之輪胎」作為鑑定之掩體遮蔽物，其鑑定方法有誤，無證據能力。㈣、內政部警政署刑事警察局之鑑定報告，未經鑑定人具結，違反刑事訴訟法第二百零二條規定，該鑑定報告無證據能力。㈤、 卓沅逵 供述，房順發與邱○源「就像菜市場一樣，討價還價，蠻平和的討論」。 王柔唯 供述，邱○源沒有答應房順發所提金額。邱○源供述，拒絕簽署和解書、切結書、借據及本票。陳○茹供述，房順發要求支付賠償金，金額不明。原判決認定房順發犯加重強盜未遂罪，其所憑之證據及理由矛盾，有理由不備、理由矛盾之違法云云（至於其餘之爭辯，均為枝節性之事項，無逐一贅載之實益）。上訴人王柔唯上訴意旨略稱：
㈠、王柔唯於檢察官偵查中供述「我們都沒拿到錢，而且我的目的不在錢，祇是要報復」。惟於警詢時卻供稱「因我想報復邱○源，所以夥同房順發、卓沅逵二人藉由本案仙人跳方式，伺機向邱○源索取錢財，所以才共謀參與此案，共謀方式是我負責誘約邱○源並與其發生性關係，房順發、卓沅逵二人負責拍照、恐嚇索取金錢」。上開供述有嚴重矛盾，應以在檢察官偵訊時之供述為可採。又共同被告房順發於檢察官偵查中亦供稱「卓（沅逵）是我朋友，因為他知道我痛恨被害人（指邱○源），所以主動幫忙。至於王（柔唯）是因為之前與被害人發生性行為時，有不愉快的經驗，所以也想報復他」等語，原審未予詳查。另證人於審判外之陳述，無證據能力。原判決引用卓沅逵於警詢時供稱「共謀先由王柔唯主動邀約，……趁機製造仙人跳方式向邱○源索取金錢，……我等三人共謀分工方式係王柔唯負責誘使與邱○源發生性關係，我與房順發負責拍照、恐嚇、索取金錢」，作為認定王柔唯有罪之證據，違背法令。㈡、若王柔唯有與房順發、卓沅逵為原判決所認定「共謀先由王柔唯與邱○源發生性關係，趁機製造仙人跳方式向邱○源索取金錢，三人共謀分工方式係王柔唯負責誘使與邱○源發生性關係，卓沅逵與房順發負責拍照、恐嚇、索取金錢」之事實。惟「拍照、恐嚇、索取金錢」之謀議，無法推認有使邱○源「不能抗拒」之主觀犯意聯絡。又依卷內資料，亦無王柔唯與房順發、卓沅逵共同「使用扣案爆裂物」、「以警棍毆打邱○源」、「令邱○源將左腳放入冰桶」等強暴、脅迫至使不能抗拒之行為，或有犯意聯絡、行為分擔。原判決對王柔唯論以加重強盜未遂之共同正犯，有判決不載理由之違法云云。上訴人卓沅逵上訴意旨略稱：卓沅逵因對於法律之無知，受朋友之託，而觸犯重罪，已後悔不及。犯罪後真的感到很不應該，希望能向邱○源道歉，請求諒解，也很欣然接受原審法院（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑）之判決。然仍期望法官能網開一面，諭知緩刑給予改正錯誤之機會，再從輕量刑云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定房順發基於製造具有殺傷力爆裂物之犯意，於九十七年二月十五日在桃園縣桃園市○○路，以爆竹之火藥，裝填在圓柱體之金屬容器（高十九公分，直徑五公分，淨重四六七公克）內，並加裝引爆裝置，再以金屬螺絲固定，鎖住頂端之中心點，而有其事實欄一所載之未經許可，製造具有殺傷力之爆裂物犯行。嗣房順發因不滿邱○源與其女友王柔唯來往，另行起意，與王柔唯、卓沅逵謀議，共同意圖為自己不法所有，設局對邱○源進行「仙人跳」，再以強暴、脅迫之方式對之強取財物。謀議既定，即先由王柔唯佯以電話邀約邱○源，表示欲開車載其至汽車旅館性交。房順發乃準備數位相機、切結書、和解書、借據、本票、 童軍繩 及客觀上足供為兇器使用之伸縮警棍二支，藏身在王柔唯所駕駛之0000-KV號自用小客車後行李廂內。卓沅逵則依房順發指示，前往房順發所經營之汽車美容店拿取房順發所有之白色袋子一個（卓沅逵不知該袋內裝有前揭爆裂物），再駕駛8U-0000號自用小客車，尾隨在王柔唯之車後。九十七年二月二十九日下午五時十五分許，王柔唯開車載同邱○源至桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號之「○○汽車旅館」，房順發於王柔唯、邱○源停車進入三○三號房間後，即打開後行李廂，並開啟車庫門讓卓沅逵進入，二人隨即在門外等候，待王柔唯與邱○源在房間內進行性交時，先持數位相機從門縫錄影，於取得性交之影像後，再分持伸縮警棍各一支，衝入房間內，從後方毆打正在性交中之邱○源，致其背部、雙肩及左手臂受有多處挫傷，卓沅逵並喝令邱○源將左腳放入冰桶內，供拍攝裸照，至使邱○源不能抗拒不得不從。房順發旋取出童軍繩、預先書立賠償額為新台幣（下同）一千萬元之和解書、借據、切結書及空白本票放在桌上，要邱○源選擇私下解決，或將裸照寄回其住處，邱○源因不能抗拒，選擇私下解決，房順發即命邱○源在和解書等文件上簽名，並支付一千萬元作為賠償。邱○源見金額太高，與之討價還價，房順發即從袋中取出前揭爆裂物，對邱○源脅迫稱「這罐很厲害，必要時可以跟你一起死」，另撥打行動電話聯絡邱○源之女友陳○茹，告知前揭性交之事，要陳○茹準備賠償金。此時因使用房間之時間屆至，房順發、王柔唯、卓沅逵復共同強押邱○源至桃園虎頭山繼續談判，最後房順發同意降至一百五十萬元。惟陳○茹於獲悉上情後，已報警處理，警方據報前往逮捕上訴人等，致渠等之目的未得逞，而有其事實欄二所載之加重強盜未遂犯行等情。因而維持第一審論處房順發未經許可製造爆裂物罪刑之判決，駁回房順發此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於房順發、卓沅逵強盜（卓沅逵另被訴製造爆裂物部分，業經原審判決無罪確定）及王柔唯部分之判決，改判論處上訴人等結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪刑（房順發、王柔唯均依未遂犯規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑六年、五年，卓沅逵於依未遂犯規定減輕其刑後再依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，量處有期徒刑二年）。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。㈠、關於房順發製造爆裂物部分，併已敘明：房順發如何於前揭時地未經許可，以圓柱體之金屬容器、火藥製造爆裂物之事實，迭據房順發於警詢時、檢察官偵查中及第一審法院行準備程序時，坦承不諱，其後並持該爆裂物對邱○源施脅迫之過程，核與卓沅逵、邱○源證述之情節相符，並有該爆裂物一個扣案可稽。扣案之爆裂物，經送請鑑定結果：「送驗證物為白色金屬圓柱體容器（高十九公分、直徑五公分、淨重四六七公克），頂端中心點有一金屬螺絲固定住，底部上方十三公分、直徑二‧二公分處有一圓孔，自容器內連接長三十三公分爆引以膠質物及膠帶密封，經以Ｘ光檢視後發現後端有數顆圓形狀黑色影像，疑似裝填不明物質。……經採實際測試法，遙控點燃該送驗證物，實際引爆測試時以廢棄之輪胎（一般約為厚度○‧二至○‧五mm內含鋼絲之橡膠物品）當作掩體來遮蔽爆裂物，經點燃後，送驗之爆裂物發生爆炸並將輪胎炸飛及炸裂，因引爆後威力強大並無殘留物質供鑑驗成分，僅依爆炸時之威力與產生之白煙，研判所填裝之火藥為煙火類火藥，重約三一七公克。……依據司法院八十一年六月十一日
（八一）院台廳二字第○六九八五號函釋對殺傷力認定標準，『在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準』。鑑驗爆裂物有無殺傷力時，因爆炸發生時，碎片及爆震波係以立體同心圓方式向外推進，故無法適用槍枝之殺傷力之認定標準（以固定方向子彈在一定距離的射出動能達二十焦耳），故爆裂物殺傷力之認定實務上採上揭司法院函之定義為認定標準。綜上，……該送驗證物，經Ｘ光檢視及實際點燃測試結果，內含不明顆粒及填裝物，研判為內含煙火類火藥約三一七公克可點火式之爆裂物，且因爆炸威力可將廢棄之輪胎炸飛及炸裂，研判具有殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書、覆函、鑑定過程之錄影光碟等在卷可稽。上開鑑定過程之錄影光碟，經第一審法院勘驗結果，其引爆過程、輪胎炸飛及炸裂之過程，均與內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書、覆函內容相符，有勘驗筆錄在卷可憑，足徵房順發所製造之爆裂物具有殺傷力。嗣房順發於審判中雖否認製造，辯稱購買時已製造完成云云。然房順發於警詢時已坦承，該爆裂物係其於九十七年元宵節期間，向攤販購得爆竹，挖取其內部之火藥自製而成。並於檢察官偵查中承認「火藥是我自己放進瓶子的，是在元宵節時買鞭炮來玩，剩餘的鞭炮我就把火藥拿出來，是在元宵節當天晚上做好的，目的是要拿來玩，我去找邱○源時有把上開炸藥一瓶帶進房間內，我在跟邱○源談判時，有拿出來嚇對方」。再於第一審法院行準備程序時，仍供承「我有將爆竹內火藥挖出裝填在金屬容器內之行為」、「（該爆裂物）是我（製造的），九十七年元宵節要結束時，去虎頭山放煙火，……我祇是把火藥拔出來，再裝入另一個鋁罐的瓶子裡。……我去找邱○源時，有將炸藥一瓶拿出來嚇對方，我承認有製造爆裂物」，並於辯護狀載明「有以沖天炮之火藥，填充於鐵罐內，製成土製爆裂物」。已詳細說明其如何製造爆裂物之時間、過程及使用之材料，嗣後翻異前供，改稱購買時已製造完成云云，顯係飾卸之詞，不足採信。㈡、關於上訴人等加重強盜未遂部分，併已敘明：此部分事實迭據邱○源指證綦詳，並有驗傷診斷證明書、受傷之照片、現場錄影光碟、翻拍邱○源與王柔唯性交之照片等附卷，及數位相機一台、爆裂物一個、伸縮警棍二支、童軍繩一條、和解書、借據、切結書各一紙、本票一本扣案可稽。上訴人等對於前揭過程，均坦白承認，渠等雖否認有強盜之犯意，房順發辯稱僅是恐嚇取財非強盜，王柔唯辯稱僅是要恐嚇、報復邱○源，卓沅逵辯稱係受房順發之託，要教訓邱○源，無強取財物之犯意云云。然而上訴人等如何於前揭時地，先誘使邱○源與王柔唯在汽車旅館性交，並由房順發、卓沅逵以數位相機攝錄其性交之影像，再由房順發、卓沅逵分持伸縮警棍各一支，衝入房間，毆打正在性交中之邱○源成傷，並喝令其將腳放入冰桶內，供拍攝裸照，房順發旋取出童軍繩、預先書立賠償額為一千萬元之和解書、借據、切結書及空白本票放在桌上，且從袋中取出爆裂物，對邱○源施以脅迫，至使邱○源不能抗拒，命邱○源在和解書等文件上簽名，支付一千萬元作為賠償。邱○源不得已，與之討價還價，於該過程中房順發並撥打行動電話聯絡邱○源之女友陳○茹，告知前揭性交之事，要陳○茹準備賠償金，復將邱○源押至桃園虎頭山續行談判，最後房順發同意降至一百五十萬元，惟因陳○茹報警查獲，而未得逞等情，業據邱○源指證明確，核與陳○茹證述之情節相符。上訴人等於警詢時及檢察官偵查中亦供述，九十七年二月二十五日晚間在房順發住處，由房順發提議要設局陷害邱○源，共推王柔唯主動邀約邱○源到汽車旅館作愛，並攝錄其性交之畫面，以「仙人跳」方式，向邱○源強索金錢。再參酌上訴人等事先準備數位相機、伸縮警棍、童軍繩、和解書、借據、切結書、本票，房順發另準備爆裂物等情以觀，足徵上訴人等之目的在於強取財物。所辯無強盜之犯意，不足採信。又房順發、卓沅逵已使用伸縮警棍，將邱○源毆打成傷，房順發並取出爆裂物，對邱○源施以脅迫，命邱○源交付財物，依其情形，已至使邱○源不能抗拒，嗣雖因陳○茹報警查獲，而未得逞，仍應負共同加重強盜未遂罪責。因認上訴人等確有前揭事實欄二之共同加重強盜未遂犯行，房順發並有前揭事實欄一之未經許可製造爆裂物犯行。而以上訴人等嗣後否認犯罪及渠等所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、扣案之爆裂物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該爆裂物係以圓柱體之金屬製容器裝填火藥製成，並有引爆裝置，經實際以點火方式引爆，具爆裂性與殺傷力，有該局之鑑驗通知書在卷可憑（見偵查卷第一一五頁）。房順發於審判中對該鑑定結果雖有所質疑，惟第一審法院已依其請求調查之內容，向內政部警政署刑事警察局函查，該局已依據函查之內容，逐一說明，並檢送鑑定過程之錄影光碟供查證。該鑑定過程之錄影光碟，經第一審法院勘驗結果，其引爆過程、輪胎炸飛及炸裂之過程，均與鑑驗通知書、覆函之內容相符，有勘驗筆錄在卷可憑（見第一審九十八年度訴字第一三二號卷第六十一頁至第六十二頁、第六十四頁至第六十六頁、第三三六頁）。因認該爆裂物具有殺傷力，原判決已詳為說明（見原判決第六頁第十六行至第八頁第四行）。換言之，該爆裂物是否具殺傷力，業經第一審法院再次向鑑定機關查證明確。另原審依刑事訴訟法第二百七十三條規定行準備程序，為「案件及證據之重要爭點」、「有關證據能力之意見」、「曉諭為證據調查之聲請」等事項之處理時，房順發及其選任辯護人均陳述「無」證據請求調查，並於法官訊問對於鑑定過程之錄影內容，有何意見時，房順發答稱「沒有意見」，選任辯護人則稱「不再爭執爆裂物鑑定報告之證據能力」。其後於審判期日，審判長訊問「尚有（何）證據請求調查？」時，其選任辯護人猶答稱「無」，有各該筆錄可查（見原審卷第一一五頁背面、第二○五頁）。房順發上訴意旨猶以：原審未請內政部警政署刑事警察局再予確認，有調查未盡之違法云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。又房順發於九十九年十月十四日提出之書狀，僅請求對於有無殺傷力「請再予確認」（見原審卷第九十三頁），並未請求送法務部調查局「再予覆勘」。況扣案之爆裂物經引爆鑑定後，已無從再為第二次引爆鑑定。房順發上訴意旨以：原審未請法務部調查局再予覆勘，有調查未盡之違法云云。並非依據卷內資料執為指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法有關囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀（修正前）刑事訴訟法第二百零八條第二項，已將該法第二百零二條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭（參考本院七十五年台上字第五五五五號判例）。嗣刑事訴訟法修正後（指九十二年九月一日施行之條文），第二百零八條第二項雖增列第二百零二條之規定，於前項（即囑託機關鑑定）由實施鑑定或審查之人報告或說明之情形準用之，但法院或檢察官依第一項囑託機關鑑定時，仍僅準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定，至於第二百零二條同在排除之列。亦即囑託機關鑑定，僅在命實施鑑定之人報告或說明時，始準用第二百零二條具結之規定。在鑑定之前，並無命具結之明文。房順發上訴意旨指稱：內政部警政署刑事警察局之鑑定報告，未經鑑定人具結，違反刑事訴訟法第二百零二條規定，該鑑定報告無證據能力云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。另關於殺傷力，「以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」，係指該子彈或爆裂物，在一定距離之動能，經換算成數值（焦耳），達一定數值（焦耳）可穿入人體皮肉層者，即具有殺傷力，自無以人之活體作為標靶，供試射或引爆之理。房順發上訴意旨以：司法院關於殺傷力之函示，係「以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準」，內政部警政署刑事警察局之鑑定係以「廢棄之輪胎」作為鑑定之掩體遮蔽物，其鑑定方法有誤，無證據能力云云，顯非適法之第三審上訴理由。㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。檢察官、王柔唯及其選任辯護人，就卓沅逵於審判外（警詢時）之陳述，於原審審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經原審法院審酌該證據之作成情況，無違法取供或其他瑕疵，認適合為本件認定事實之依據，依前揭規定認有證據能力，原判決已說明其理由（見原判決第四頁第九行至第二十三行）。王柔唯上訴意旨以：證人於審判外之陳述，無證據能力，原判決引用卓沅逵於警詢時之證述，作為認定其有罪之證據，違背法令云云。並非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈣、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。王柔唯已與房順發、卓沅逵共同謀議，共推王柔唯主動邀約邱○源到汽車旅館作愛，再由房順發、卓沅逵以數位相機攝錄其性交之畫面及對邱○源施以強暴、脅迫，向邱○源強索金錢。王柔唯既以自己犯罪之意思而參與，且分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果負責，不必每一階段犯行，均經參與。依其情形，自屬共同正犯。王柔唯上訴意旨以：其未共同「使用爆裂物」，亦未共同「以警棍毆打邱○源」或「令邱○源將左腳放入冰桶」之強暴、脅迫行為，原判決論以加重強盜未遂之共同正犯，有判決不載理由之違法云云。係以自己之說詞所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、卓沅逵提起第三審上訴，僅在請求緩刑及從輕量刑，並非以原判決違背法令為理由。原判決究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，其上訴自屬不合法律上之程式。
㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。房順發、王柔唯其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人等之上訴，均不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月三十一日
最高法院刑事第三庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月五日
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