裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(二)字第219號刑事判決
裁判日期：民國94年04月28日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(二)字第二一九號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 朱元宏
黃紫芝 盧永和 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三一一四號中華民國九十年六月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七三三二、二○五二一號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○收受賄賂部分撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權參年。犯罪所得財物新台幣參拾陸萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事實
一、丁○○係台中縣太平市第一公有零售市場之管理員，依據臺灣省政府於民國八十七年十二月二十二日發布修正之臺灣省零售市場管理規則第二十七條第一項規定：「公有市場應置管理員執行下列事項：一、市場公共安全之維護。二、市場公共秩序之維持。三、市場環境、衛生之維護。四、攤舖位各項費用之催繳。五、攤舖位承租人違反本規則規定行為之舉發及處理。六、其他有關市場管理及上級交辦事項。」（按臺灣省零售市場管理規則經臺灣省政府於民國八十七年十二月修正發布，嗣經經濟部於八十八年六月三十日重新訂定，同日發布，原第二十六條移置第二十七條，第一項內容不變，以下均援用新訂定之條文），另依台中縣太平市公所指派其擔任之工作項目為負責該市場內外環境交通之管理維護、市場行政管理及辦理法定攤位招、出租等業務，為依據法令從事公務之人員。該市場於八十七年二月二十五日開始營運，八十七年七、八月間並由攤販組成自治委員會（以下稱自治會），丙○○擔任會長，己○○擔任總務，依自治會章程第五條第一款規定，該自治會受市場管理員之督導，自治會自應受丁○○之監督。因該市場內之法定攤位營運不佳，丙○○、己○○等人明知市○○○○道路之一部分，不應擺設攤位，竟仍決定在該市場之騎樓處違規設攤，將騎樓劃分為六個攤位，於汽機車出入口處設置四個攤位，由自治會租予流動攤販組頭乙○○（與甲○○合夥），再由組頭乙○○轉租給其他攤販或自行經營，自治會所收租金則充為該市場之開支。丁○○見違規攤販生意不惡，組頭乙○○有利可獲，竟利用其對自治會有管理監督之機會，基於概括之犯意，直接向攤販組頭乙○○索取金錢，先於八十七年十二月間某日，在太平夜市不詳店名之小餐店，向乙○○收取新台幣（下同）十二萬元之款項（八十八年一月四日至八十八年七月三日租期，每月二萬元），又於八十八年六月份間某日，在太平市「大市」日本料理店，向乙○○收取十二萬元之款項（八十八年七月四日至八十九年一月三日租期，每月二萬元），再於八十八年十月間某日，向乙○○索取下期之款項（八十九年一月四日至同年七月三日租期），乙○○乃於八十八年十月間某日晚上，在乙○○之合夥人甲○○位於台中縣太平市○○路○○○號住處交付現金五萬元，其餘七萬元則由乙○○簽發付款人為台中市第十一信用合作社，發票日均為八十八年十一月二日，金額分別為二萬元、二萬五千元、二萬五千元，票號分別為0000000號、0000000號、0000000號之支票三張交付予丁○○，丁○○因而獲得不法利益三十六萬元。丁○○取得上開支票後將其中第0000000號支票存入其本人於泛亞商業銀行太平分行薪資轉帳活儲帳號２９０４號之帳戶內，第0000000號支票交由其母親 羅景妹 存入台中縣大里市農會十九分部第１１９１７０號之帳戶內，第0000000號支票則輾轉轉讓交付於不相識之 高士信 ，由高士信存入台中郵局第十八支局第0000000號帳戶內。
二、案經法務部調查局中部地區工作組及台中縣調查站查獲，移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（以下稱被告）矢口否認有貪污之犯行，先後辯稱：被告因為缺錢，去找甲○○借錢，他說他手頭也不方便，他拿客票給被告，事後到警察局調查時，被告才知道客票是乙○○的，乙○○因為沒有繼續擔任組頭遷怒於被告，才說是賄款，攤位出租係自治會會長負責管理及操作，何須向被告行賄，如果真有索賄其事，那麼組頭則會由乙○○繼續擔任，而不會改由付同一數額租金之 賴志明 擔任，而且乙○○一開始說是開四張票，後來因為調查站查到三張票他才改稱說是三張票，且其所說與甲○○所言前後予盾，如果票非借款，被告豈有將未指定受款人之其中二張支票存入自己及母親羅景妹帳戶之中，徒留把柄陷己於罪，甲○○亦自承與乙○○間資金往來頻繁，時常為付租金向乙○○調借支票乙情，可見支票是由甲○○向乙○○借用後再借給被告。又被告係負責市場法定攤位出租訂約之擬辦，而臨時攤位由自治會出租及收取租金，乙○○不可能向被告行賄云云。
二、惟查右開犯罪事實迭據證人甲○○、乙○○於偵查、原審中證述綦詳，證人乙○○於本院上訴審調查時證述：「丁○○於八十八年十月間向我索賄，拿了現金五萬元，開了三張票，一張二萬元，二張二萬五千元的支票，他總共向我拿了三十六萬元，以前都是拿現金沒有憑據，只有這次因為我手頭較緊才讓我開票。八十八年一月四日開始（拿錢），拿到八十八年十月。八十八年一月四日是拿第一期到八十八年七月三日的攤位經營權，第二期是八十八年七月四日到八十九年一月三日，而八十八年十月的票，是從八十九年一月四日起到七月三日止。：：：（問：被告稱票是甲○○借給他的，你有何補充？）我們三人在場，票是我開的，我交給丁○○的。他是和我合夥經營攤位的，所以他也有在場。：：：我之前交給丁○○二十四萬元，甲○○也知道。」（見本院上訴卷一第一九三至一九五頁）、「（問：那是不是租金？）那不是租金，他說攤位要給我處理，就是要給他十二萬元，租金是另外給的。」：：：（問證人甲○○、證人乙○○：到底誰是組頭？）我們二人合夥，出租的租金我負責處理，攤位是甲○○在調度。（問：你們是向誰繳納租金？）租金交給己○○，十二萬元是要交給丁○○。（問：簽約是跟誰簽約？）沒有租約。（問：你交十二萬元給丁○○時，丙○○、己○○是否知道？）不知道，但我的合夥人甲○○知道。」（見本院上訴卷一第二一五至二一七頁）、「（問：你們繳給被告半年十二萬元的錢是什麼錢？）我們租金中二萬元交給丁○○，十四萬四千元是交給己○○。（問：為何這樣交錢？）因為我們是和丁○○接洽的，他這樣告訴我，我就照做。（問：當時你們如何約定？）丁○○指示交每月二萬給他，一次付半年十二萬元，這次是提早拿，所以我開七萬元支票給他，另外現金五萬元。（問：你於調查局為何說十二萬元是拿四張票，有意見〔提示筆錄並告以要旨〕）我沒有這樣說，調查站查到時，我開出去的票都有票頭，確實是三張。」（見本院上訴卷一第第二九八頁）、「丁○○
前二次的賄款，第一次是在太平夜市的小餐店，第二次是在太平市『大市』日本料理店交付。太久了，我不清楚，不過時間都是在租之前就給他了。」等語（見本院上訴卷二第二五一頁）。證人甲○○於本院上訴審調查時證述：「（問：被告丁○○先後向乙○○索賄，總共拿了多少錢？）到我家拿的那次是十二萬元，是因為市場的攤位要給乙○○處理，就跟乙○○拿了十二萬元。（問：被告丁○○是否有跟乙○○拿過錢？）乙○○有跟我說過是租金。〔（問證人乙○○：那是不是租金？）那不是租金，他說攤位要給我處理，就是要給他十二萬元，租金是另外給的。〕（問：證人甲○○：對證人乙○○剛才所言，有何意見？）沒有意見。（見本院上訴卷一第第二一四、二一五頁）、「（問：丁○○是否確實有向你借錢？）不是這樣，丁○○是說半年的租金一部分要給他，一部分有給總務。（問：事實究竟如何？）是租金的一部分，我們租金一次要付半年，租金一部分要付給丁○○，一部分要付給總務。（問：你們每月租金多少？）每月十六萬四千元，付給總務是十四萬四千元，二萬元要付給丁○○。（問：你們訂約時租金是多少？）沒有租約，只有口頭講，每月十六萬四千元，付十四萬四千元給總務。（問：付給總務的部分有無開收據給你？）沒有。（問：為何不全部交給總務？）丁○○交代我們要這樣做。（問：交給丁○○的錢是由何人交給他的？）都是由乙○○交給他的。（問：交了幾次錢給丁○○？）三次，總共三十六萬元，最後一次才是在我家交十二萬元給他。（問：是交付支票或現金？）最後一次是三張票，五萬元現金。：：：（問：被告說攤位由攤販自治委員會，由丙○○擔任會長，由己○○擔任總務，他沒有權利去向你們收租金，你們有何意見？）他是公有市場的長官，我們是和他接洽的，他說什麼我們就照著指示做。（問：你於調查站說每月要付丁○○二萬元是乙○○告訴你的，你有何意見？）〔提示筆錄並告以要旨〕我和乙○○是合夥的，是在我家付錢，乙○○付完錢後會告訴我，至於每月要付二萬元給丁○○是他告訴我們二人的。」等語（見本院上訴卷一頁第二九五至二九八頁）。並有系爭支票兌領資料（見一七三三二號偵查卷第三二○至三二三頁）及證人乙○○於本院上訴審所提出被告第三次收受款項之錄音帶及譯文在卷可參（見本院上訴卷三第八、九頁）。次查證人乙○○等與被告丁○○並無私誼，何以先後三次共借與被告丁○○三十六萬元，且均未書立任何憑據，於被告未清償分文下又接續借貸，均與常情有違。足認證人乙○○交付之三十六萬元顯係不法利益。被告丁○○連續向證人乙○○索取不法利益之行為，應堪認定。至證人 陳正中 、 王傳忠 及被告丙○○、己○○並未目睹被告丁○○向證人乙○○借錢，所為知悉被告向乙○○借錢的事等語；證人丙○○、戊○○、己○○、庚○○於本院更二審之證言，或曰不知情；或曰在市場騎樓設置攤位有報告市長，市長有答應云云，均不足為有利於被告之論據。
三、查被告丁○○係臺中縣太平市第一公有零售市場之管理員，依據前述臺灣省零售市場管理規則第二十七條第一項規定：「公有市場應置管理員執行下列事項：一、市場公共安全之維護。二、市場公共秩序之維持。三、市場環境、衛生之維護。四、攤舖位各項費用之催繳。五、攤舖位承租人違反本規則規定行為之舉及處理。六、其他有關市場管理及上級交辦事項。」（該規則變動情形，詳如前述），另依台中縣太平市公所指派其職務掌管之事項為負責該市場內外環境交通之管理維護、市場行政管理及辦理法定攤位招、出租等業務，係為依據法令從事公務之人員，此有臺中縣太平市公所九十二年十一月十日太市建字第○九二○○三四六五四號附卷可稽（見本院上更㈠卷第四三頁），依上開被告職掌業務，其所得辦理之攤位招、出租，係以市場內之法定攤位為限，市○○○○道路之一部分，不應設置攤位，以免影響市場交通，而被告並負責該市場行政管理及市場內外環境交通管理維護之工作，既明知騎樓不得設攤，卻與該市場攤販自治會會長丙○○、總務己○○共同決定在市場外騎樓違規設攤，雖被告以設攤之事，係自治會成立後，為提振市場營運，促進市場商機，始決議要在騎樓設置攤位，且有呈報市長同意，由自治會負責招租及收租，所收租金均用於市場開支，被告並無經手或參與云云，然查騎樓設攤乃屬違規行為，姑不論太平市市長 江連福 已否認有同意將該市場騎樓劃分攤位出租情事（見一七三三二號偵查卷第三三五頁），即使曾報經市長同意，亦不能因此而由違規轉換為合法攤位，況自治會亦無權自行招、出租攤位及收取租金，被告負責該市場之行政管理，依自治會章程第五條第一款規定，該自治會並接受市場管理員之督導（見中機組卷第十頁）被告對於自治會自有監督之責，證人丙○○於本院更一審亦證稱：「丁○○督導自治委員會」，復稱：「：：：我叫攤位找一位組頭出來管理攤位，也規定一年半到二年要更換攤位組頭：：：」等語（見本院上更㈠卷第六十四、六十六頁），則自治會為該違規攤位之出租人，有更換組頭之權利，而據證人乙○○及甲○○於本院上訴審均證稱：沒有簽訂書面租約等情。則組頭乙○○因無契約保障，為求繼續承租經營（無論以自己名義或另使用他人名義續租），其對於監督該自治會，決定違規設攤，負責該市場行政管理之責之被告丁○○有所索求時，組頭當難不予置理，而遂被告之需索，是被告有違規設攤，明知違背法令，而對於監督之事務，向攤販組頭索款，直接圖自己不法之利益，因而獲得利益之圖利犯行，至為明確。而查貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，於九十年十一月七日業經修正公布，須明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，始克成立，比較修正前後之法律，以修正後之法律有利被告，是核被告所為，係犯修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。又公務員職務上之行為收受賄賂罪之成立，必須賄賂之不法報酬與公務員之職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂買通公務員，使對於職務上行為踐履賄求對象之特定行為，方克相當（見本件最高法院九十二年度台上字第五○五三號判決發回意旨），而本件被告丁○○並非以乙○○、甲○○所交付之款項，作為渠等得以承租非法攤位之對價，自難謂係職務上受賄。公訴人認係犯同條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更，本院於審判期日亦已告知被告所可能觸犯之此一法條，併此敘明。被告先後三次犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查原審認被告僅收取最後一次之款項十二萬元，又認被告係犯收受賄賂罪，均有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議，即應由本院將原審此部分判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權三年示懲。又被告犯罪所得財物三十六萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，貪污治罪條例第二條第一項、第六條第一項第四款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官辛○○到庭執行職務。
中華民國九十四年四月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官姚勳昌法官郭同奇右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玫伶中華民國九十四年四月二十九日附錄論罪科刑法條貪污治罪條例第六條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
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