裁判字號：臺中高等行政法院103年訴字第148號判決
裁判日期：民國103年09月24日
裁判案由：政府採購法
臺中高等行政法院判決
103年度訴字第148號103年9月3日辯論終結原告緻圓股份有限公司代表人 陳興 訴訟代理人 鄭丹逢 律師複代理人 陳世川 律師被告臺中市政府代表人 胡志強 訴訟代理人 林國忠 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服財政部促參申訴審議會中華民國103年1月23日促0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣「臺中大都會歌劇院」係於民國90年間由臺中市政府基於提升中部地區之表演藝術水準及國際競爭力，向行政院文化建設委員會（即文化部之前身，下稱文建會）申請補助興建經費，經文建會90年10月25日（90）文建壹字第30021830號函（以下各機關單位文件出現第2次以上者，均以該機關單位年月日文件簡稱之）建議以戲劇為主規劃一具國際水準之「地方層級文化設施」計畫，復經行政院92年5月26日院台文字第0920028101號函原則同意，並應依經濟建設委員會（下稱經建會）審查結論辦理（該結論略以：中部藝文表演設施不足，本件符合地方建設需求，原則支持興建；請被告依據促進民間參與公共建設法（下稱促參法）相關規定，先引進可能經營者參與規劃設計，以因應將來營運需要，使規劃、興建及營運合一；本件規劃設計應採國際競圖，力求建築外觀設計成為臺中市地標；中央補助經費以2分之1且不超過新臺幣12億元）。嗣被告除以主辦機關名義依促參法第8條第1項第5款規定：「由政府投資新建完成後委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府」（即OT方式），自94年12月9日起辦理「臺中市大都會歌劇院委託民間參與經營及管理服務案」（下稱系爭案件）第1次招商公告公開徵求民間機構參與經營及管理，惟均未成案，迄被告101年8月1日府授文藝字第1010131989號公告系爭案件甄選民間機構第11次招商，經被告所屬文化局（下稱文化局）102年1月2日中市文藝字第1010023369號函通知原告為系爭案件「最優申請人」。兩造於102年1月31日及102年2月23日（以上2日期申訴審議判斷均誤載為101年）舉行2次「議約會前會」交換意見，嗣因「臺中市大都會歌劇院」是否納入「國家表演藝術中心」刻由立法委員積極提案中，被告乃將原訂於102年3月14日之「議約」會議暫時延期，惟原告以102年3月28日旗總字第1020328001號函請文化局於102年4月2日前完成議約程序，嗣兩造於102年4月23日就系爭案件議約進度進行協商會議，而作成4項決議，文化局並以102年5月1日中市文藝字第1020007672號函檢送載有上開4項決議內容（下稱系爭4項決議）之會議紀錄予原告。嗣原告以102年4月26日緻總字第1020426001號函，請被告於102年5月2日前完成系爭案件之簽約，被告分別以102年5月13日府授文藝字第1020076279號函（下稱系爭函文），及102年6月3日府授文藝字第1020095734號函回復原告。原告不服文化局102年5月1日函所附系爭4項決議內容，及被告102年5月13日函文內容，於102年5月30日向被告提出異議（被告於102年6月30日收文），因被告逾期不為異議之處理，遂於102年7月19日向財政部提起申訴。其間，被告對於原告所提異議，於102年7月15日以府授文藝字第1020099336號函（下稱異議處理結果）維持原決定之異議處理結果。嗣經財政部促參申訴審議會（下稱申訴會）103年1月23日促0000000號申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷）不予受理及駁回，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：
（一）本件請求撤銷系爭4項決議內容部分：
1、申訴原審議判斷認原告請求撤銷系爭4項決議內容應不予受理，所持理由為：
（1）原告代表人出席會議時對於文化局之報告，除會議紀錄中未見原告代表人曾為否認或另有主張之記載外，於會議紀錄送達後，原告亦僅就系爭4項決議內容表示不服。是認原告既同意全力配合主辦機關爭取臺中市大都會歌劇院納入國家表演藝術中心所為之相關措施，事後再行抗辯其同意「僅係願意配合關於行政組織異動、移轉管轄之相關程序進行」，尚非可採。
（2）系爭案件議約進度協商會議紀錄，主要係本於原告甄審時同意配合系爭案件有關納入國家表演藝術中心一事，而召開會議進行協商討論及作成協議之記載。系爭4項決議內容係兩造協商後作成之決議，且原告並未主張系爭4項決議有何不法或不當之處，僅因主辦機關其後未依其請求進行議約、簽約而請求撤銷系爭4項決議內容，其理由是否正當，已不無疑義。
（3）系爭4項決議係本於兩造協商後作成之決議，既非主辦機關單方面之決定，即非屬申訴審議範圍之事項，原告請求撤銷該4項決議之內容，應不予受理。
2、本件並未存在兩造停止續辦之合意存在，是申訴審議判斷認此部分應不受理顯非適法：
（1）被告所稱之與廠商「合意」，實則僅為招標機關「單方製作」之文書及會議紀錄，其主張除顯然與事實不符以外，本質上更無法自內容認得由招標機關即被告單方製作之文書而認定為雙方之合意，否則豈非謂被告得球員兼裁判，屢屢單方面製作文書，企圖規避依法作成行政處分，且妨害受處分人依法救濟之權利。
（2）被告就其停止續辦系爭案件之決定，究竟是屬於「雙方合意」，還是屬於「行政處分」，被告僅表示並非行政處分，但究竟屬於行政法上何種性質之行政行為，被告迄今無法提出合理說明，此顯有蓄意規避法律規定，企圖脫免行政程序法等相關行政法規對於行政處分之嚴格規範，招標機關此等心態與其任意停止辦理標案之心態，如出一轍。
（3）甚者，被告於102年4月23日之「議約進度協商會」會議記錄中，承諾「納入國家表演藝術中心，亦會將緻圓公司轉介未來營運單位，並對緻圓公司予以補償」，惟被告又於另件「臺中市大都會歌劇院委託民間參與經營及管理服務案」促參申訴案（案號:促0000000）中陳稱本件既未簽約，又何來轉介之可能，由此更可見被告根本無視廠商之權益，實非行政機關應有之誠信行政作為。
（二）就原告請求撤銷被告系爭函文部分：
1、申訴原審議判斷，所持理由略為：
（1）經評定為最優申請人，僅係相較於其他申請人而言，取得最優先與主辦機關議約之地位，仍待其與主辦機關簽訂契約後，始有權利義務之發生。
（2）兩造除於上揭系爭案件議約進度協商會議前，未有完成議約（未有合意）之事實外；於議約進度協商會議會後，復未見完成議約之情事。系爭案件既未完成議約，則原告請求撤銷系爭函文內容，經主辦機關否准其請求，尚無不合云云。
2、申訴審議理由認事用法顯有違誤，茲說明如下：
（1）文化局102年1月2日函通知原告業經被評定為本件之最優申請人係行政處分，被告應受該處分拘束，並有義務與原告完成議約及簽約程序。系爭案件招標須知壹、總說明第8點通知及公告（三）議約，即已載明：「委託契約之條款內容由雙方於決標後90日內議定」。原告既於102年1月2日經評定為最優申請人，被告自應於102年4月2日前與原告完成簽立委託契約，然被告竟以「國家表演藝術中心設置條例」草案在審議中為由，片面主張停止議約與簽約，顯非法之所許。
（2）縱本件國家表演藝術中心設置條例嗣經通過，因此至多僅屬「管轄權是否移轉」之爭議，而非被告辯稱之「政策變更」，故被告仍應如期與原告完成議約、簽約。而政策變更適用之前提，應係指法律效力發生原因之法律要件（法律行為或其他法律事實）之基礎或環境，於該法律效力完了前，因「政府為實現目標而訂立的計劃有所變更」，若仍欲貫徹原訂計畫，將顯違公益者。經查，本件招標機關原招標目的與上開條例制定宗旨完全相同，自無所謂「政府為實現目標而訂立的計劃有所變更」，而未發生招標機關所謂「政策變更」之情事。經查：
ꆼ本件招標目的為：「本件之籌建將促進國際文化交流與發
展，豐富地區的文化活動，並提振觀光產業。此案獲文建會之補助，一方面滿足實際需求，另一方面，也將成為臺灣國際級的藝文展演中心，吸引國際一流演出團體來臺灣表演，豐富臺中文化機能；再加上臺中市區原有的國立自然科學博物館、國立臺灣美術館、圓滿戶外劇場與『臺中大都會歌劇院』，這4區形成機能完整的文化藝術特區，以文化創造觀光產業並推展出其附加的經濟價值與效益，進而提稱臺灣國際知名度與競爭力」。
ꆼ上開條例制定宗旨為：「為辦理國家歌劇院、國家音樂廳
（以下簡稱國家兩廳院）、衛武營國家藝術文化中心(以下簡稱衛武營國家藝文中心）、臺中國家歌劇院之經營管理、表演藝術文化與活動之策畫、行銷、推廣及交流，以提升國家表演藝術水準及國際競爭力，特設國家表演藝術中心，並制定本條例。」由上開招標目的與條例制定宗旨觀之，針對「臺中歌劇院」之部分，兩者有共同之目標，顯見對臺中歌劇院之願景及實現目標並無二致。既無二致，自不發生「政策變更」之情形。惟容或有對於臺中歌劇院之經營管理權責應歸屬於被告，或國家表演藝術中心法人之爭議需待釐清，因此本件至多僅為管轄權限之移轉變更而已。
（3）按上開條例通過時，黨團協商已附帶決議「臺中大都會歌劇院於原主管機關臺中市政府與建完成、辦理土地、建築物及相關財產無償捐贈國有事宜，並經行政院核定更名為臺中國家歌劇院後，始移轉併入國家表演藝術中心」可知，被告應於履行「興建完成、辦理土地、建築物及相關財產無償捐贈國有事宜」之行為，且行政院亦「核定更名為臺中國家歌劇院」條件成就後，始得進行「管轄權限移轉」之程序。惟查，針對臺中大都會歌劇院的土地、建築物及相關財產將無償捐贈國有乙節，臺中市議會多持強烈反彈意見，此可見於臺灣時報103年3月10日電子報、奇摩103年3月4日電子報及自由時報103年3月4日電子報等之報導內容。以當前實際情況言之，移轉併入國家表演藝術中心之管轄權限移轉情形根本尚未發生，甚且困難重重，因此上開條例之通過，非僅與「政策變更」無涉，甚至「併入國家表演藝術中心管轄」之前提條件根本並未成就，被告實無任何停止續辦之正當理由。
（4）次按行政程序法之規定，管轄權之移轉可能因行政機關組織上之裁併而產生，亦可能因原管轄機關基於業務上之需要而為之。而行政程序法第15條並未賦予原管轄機關得移轉其管轄權之直接授權規定，毋寧僅屬管轄權移轉之「要件與程序規定」。易言之，管轄權得否移轉，應視其他組織法規或行政法規而定。一旦原管轄機關取得得移轉其法定管轄權之法規授權依據後，則尚須符合行政程序法第15條所規定之要件與程序要求，管轄權之移轉始屬合法。不具合法性之管轄權移轉行為，並不生效力，管轄權不因之而變更。又依行政程序法第15條規定，管轄權移轉必須有法規之授權依據、原管轄機關須有權限移轉之法律行為及必須踐行公告與刊登政府公報或新聞紙之正當行政程序。經查，本件被告未履行「興建完成、辦理土地、建築物及相關財產無償捐贈國有事宜」之行為，且行政院亦未有「核定更名為臺中國家歌劇院」，「移轉併入國家表演藝術中心」之條件尚未成就，招標機關自然無法履踐其「權限移轉之法律行為」，更遑論「踐行公告與刊登政府公報或新聞紙之正當行政程序」。被告既然尚未履踐將臺中歌劇院營運管理權限，移轉予國家表演藝術中心公法人之合法要件，管轄權因此尚未移轉。管轄權既未移轉，國家表演藝術中心公法人自不得接手臺中歌劇院之營運管理。此時若非應由招標機關續行與申訴廠商議約、簽約，豈非形成「公法人因招標機關未履行法定要件而不具管轄權，招標機關又誑稱政策變更而認無須履行職務，最終因招標機關不想管、公法人無法可管，而使臺中歌劇院成為三不管之空轉地帶？」對於國家重大文化藝術建設里程碑之創建，被告此舉豈得見容於法律？上開條例之通過豈係為方便招標機關怠於履行行政職責而設之尚方寶劍。此惡例一開，未來將難保有類似法案之通過，既使得原管轄權機關執政策變更怠於履行職責，新管轄權機關又因原管轄權機關尚未履踐移轉權限之法律行為而未獲合法授權，將使兩機關得以各執一詞推諉卸責，而置無辜殷實人民之權益於不顧。
（5）本件招標案不生政策變更及管轄權移轉之爭議已如前述。再者，於上開條例通過時，黨團協商已附帶決議「在移轉併入前如有衍生法律爭議暨應分擔之經費預算，應由臺中市政府負責處理」。由此可知，上開例除規範管轄權限移轉應履踐之程序外，並另明白揭示被告「依法處理移轉併入所衍生法律爭議」之義務。管轄權縱經移轉，仍應就該移轉事務有關之權利義務事項續為辦理。更何況本件係處理「管轄權移轉變動前之權利義務」，被告更不得倒果為因，先執已有政策變更，再以管轄權之爭議而怠於履行其續行辦理議約、簽約，此舉顯然係怠於誠信履行國家重大文化藝術建設之責，非僅係公務員一己之私怠於誠信執行公務，甚至將造成申訴廠商及國家社會至鉅之損害。況且，若果如申訴審議判斷所述，經評定為最優申請人，「僅係相較於其他申請人而言，取得最優先與主辦機關議約之地位」，而無何權利可以主張，豈非縱容行政機關恣意無視廠商權益，此實非行政機關應有之誠信行政作為。
（三）另就「原告請求與被告完成議約及簽約」之部分，申訴審議判斷認此非屬申訴審議之範圍，應不予受理云云。惟查，被告依法本應與原告完成議約及簽約程序，兩造復未有停止續辦之合意存在，已如前述。則原告請求被告與原告完成議約及簽約程序，自屬申訴審議範圍之事項，而無應為不予受理之情事。申訴審議判斷泛以民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則（下稱爭議處理規則）第14條第7款之規定為不受理之判斷，顯非適法。
（四）爰依招標須知壹、總說明第8點通知及公告（三）議約、行政程序法第4條、第7條第1項第2款及第8條規定，聲明求為判決：ꆼ原處分（包括文化局102年5月1日函所附102年4月23日系爭4項決議內容，及系爭函文）、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。再依促參法施行細則第41條之
2、招標須知壹、總說明第8點通知及公告（三）議約之規定，聲明求為判決：ꆼ被告應與原告完成議約與簽約程序（原告103年8月30日行政準備二狀參照；其中訴之聲明ꆼ為撤銷訴訟，訴之聲明ꆼ為給付訴訟，本院卷第315頁參照）。
三、被告略以：
（一）原告主張撤銷系爭4項決議內容，均非屬行政處分：
1、系爭4項決議係基於原告與被告合意所作成：
（1）按申訴審議判斷理由係以：「．．．系爭案件議約進度協商會議紀錄，主要係本於申訴人之甄審時同意配合系爭案件有關納入國家表演藝術中心一事，而召開會議進行協商討論及作成協議之記載。該4項決議內容係兩造協商後作成之決議，且申訴人並未主張該4項決議有何不法或不當之處，僅因主辦機關其後未依其請求進行議約、簽約而請求撤銷4項決議內容，其理由是否正當，已不無疑義。惟該4項決議係本於兩造協商後作成之決議，既非主辦機關單方面之決定，即非屬申訴審議範圍之事項，申訴人請求撤銷該4項決議之內容，依爭議處理規則第14條第7款規定，應不予受理。」
（2）次按最高行政法院100年度判字第75號判決意旨：「行政程序法第92條第1項係規定，本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，故應可認行政機關以通知書名義製作，並對人民權利義務關係有直接影響，且實際上已對外發生效力者，亦屬行政處分。」系爭4項決議內容係於102年4月23日由原、被告雙方代表人，就系爭案件停止續辦相關事宜進行討論，會議中被告亦再度表示臺中大都會歌劇院將納入國家表演藝術中心經營管理，原告董事長出席會議知悉該情並表示同意配合辦理，惟其希望被告協助參與未來行政法人之經營。原告董事長充分了解系爭案件納入國家表演藝術中心有極高之可能性，否則其何以表示若未順利納入國家表演藝術中心時，即依原投資計畫內容執行之意見。另會議中原告董事長數次表示系爭案件若退場，希望被告協助爭取未來臺中歌劇院內之商業空間及停車場等經營之參與。
（3）再按系爭4項決議內容第（一）項：「本件目前需視立法院『國家表演藝術中心設立條例』（草案）審查進度及中央態度，倘順利納入『國家表演藝術中心』，本府將適時、適切在合乎相關法規規範下盡量爭取緻圓公司轉介未來營運單位，評估合作可之可能」，係回應原告退場後參與日後經營之需求；第（三）項：「本件倘未能納入『國家表演藝術中心』，將再請示市長本件後續辦理方式」，則回應原告表示未納入國家表演藝術中心按原投資計畫內容執行之意見；第（四）項：「有關歌劇院興建狀況、納入國家表演藝術中心進度、工程進度等訊息，請業務單位隨時告知緻圓公司」，係回應原告要求希望能夠清楚瞭解本案立法程序時程或任何相關進度。足證上開3項決議確實經過雙方提出討論後，經綜整雙方充分表達意見之結果，絕無原告聲稱該等決議僅為被告單方面所製作之會議結論內容云云。
（4）又按文化局已請原告概估系爭案件已付出成本，擬給予合情合理之補償。經原告董事長表達：「希望市府可以積極為緻圓爭取可經營參與範圍」等語，堪認原告同意配合系爭案件之終止，並提出被告積極為原告爭取可參與經營之範圍作為日後退場之要求，此等議題亦於系爭會議決議第
（二）項呈現：「若臺中大都會歌劇院納入『國家表演藝術中心』，本件將予終止本府將依『促進民間參與公共建設法』相關規定辦理後續事宜，若緻圓公司聲請參與招標之成本支出補償，亦將給予合理之補償」。
（5）綜上，系爭4項決議既基於雙方合意所作成，非被告基於行政機關地位就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，自非屬行政處分，故申訴會之審議判斷以：「該4項決議係本於兩造協商後作成之決議，既非主辦機關單方面之決定，即非屬申訴審議範圍之事項」，即與事實相符，並無任何違法之處。
2、至於雙方已達成合意停止續辦系爭案件之決定，其性質說明於下：
（1）按促參法第45條規定，最優申請人之決定，係主辦機關依促參法成立之甄審會，按甄審標準，依公平、公正原則擇優評定後，由主辦機關為此「資格決定」之通知及公告，使評定為最優之申請人取得與主辦機關進行議、簽約之權利。則「最優申請人」係取得與主辦機關優先議約之權利，然而並不代表最優申請人必然與主辦機關完成投資契約之簽約手續，此為次優申請人存在遞補之理由。
（2）次按最優申請人與主辦機關完成議約程序並進而簽訂投資契約前，最優申請人並不取得任何契約上之權利，此為契約相對性效力之必然解釋，申訴審議判斷亦持相同見解：「經評定為最優申請人，僅係相較於其他申請人而言，取得最優先與主辦機關議約之地位，仍待其與主辦機關簽訂投資契約後，始有權利義務發生。」促參案件之議約階段實屬契約締約過程，除非雙方就契約條款內容達成合意以完成議約程序，此時方有進入簽訂契約程序可言。故於評審選出原告為「最優申請人」之行政處分發生效力後，原告僅取得與被告優先議約資格並即進入契約磋商階段，而此磋商行為應屬契約之前行為。再依行政程序法第149條之規定，行政契約得準用民法相關規定，則民法第245條之1第1項第3款有關締約過失之法理即有適用之餘地，亦即締約之一方顯然違反誠實及信用方法致契約無法成立，因而受損害之他方即得請求損害賠償。依此而論，雙方既已進入契約磋商階段，此時即無以任何行政處分介入磋商之情事。則本件雙方就停止續辦系爭案件之決定，係經雙方於議約會議上討論所得之決議，屬於行政契約締約前之行為，基於契約自治原則，亦無禁止之理由。
（3）再按原告先於議約進度協商會議中表達同意退場之意思，並藉此欲爭取未來國家表演藝術中心管理經營範圍之一部分，其因於事後發現，國家表演藝術中心對於音樂廳及劇院之經營能力及經驗遠較其他機構為優，斷無可能透過委外經營方式辦理，原告因此認為無參與經營之可能，遂翻異先前合意停止續辦系爭案件之意思。另基於「禁反言原則」，原告於議約進度協商會議中既已完全知悉臺中大都會歌劇院未來將可能納入國家表演藝術中心之事實，亦瞭解其將可獲得之損失補償，因而同意配合系爭案件之退場後續事宜，其實無任意反覆其詞，影響主辦機關後續之處理程序。
（4）綜上，關於停止續辦系爭案件之決議係經原、被告雙方之合意所形成，核其性質係屬行政契約締約前之意思表示合致，要與行政處分無涉，則申訴會以原告請求撤銷系爭4項決議非屬審議範圍，因而為不受理決定，誠屬的論。
（二）系爭函文亦非屬行政處分，非屬法律規定得提起撤銷訴訟予以撤銷之標的，應以程序不合法定程式逕予駁回：
1、查系爭函文係被告回覆原告於102年4月26日緻總字第1020426001號函，請被告應於102年5月2日前完成系爭案件之簽約。依申請須知所定90日議約期間，因原告對公告合約內容並無意見，故於102年4月2日議約即為完成，並依促參法第42之2條之簽約期限，主張本件應於102年5月2日前完成簽約程序所為之函復。則系爭函文僅重述議約過程以及原告數次表示同意配合政策變更辦理系爭案件之退場，被告並未以行政機關地位作成就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之行政處分行為甚明。故系爭函文非屬行政處分性質，則原告之顯與撤銷訴訟所規定撤銷之標的不合，自應以起訴不合法定程式予以駁回。
2、本件原告實因不明促參法所定各階段程序，導致對其於目前階段所獲得之權利內容有所誤解，進而誤認被告有與其完成議約及簽約之義務：
（1）參酌臺北高等行法院99年度訴字第569號判決意旨，促參案之最優申請人除取得與主辦機關優先議約之權利，其並負有按規定時間籌辦並簽訂投資契約之義務，相關按期程完成簽約之規範對象不包括主辦機關；於簽約前之議約階段，僅屬投資契約簽訂前之準備程序，議約完成尚無法認定雙方對契約實質內容已達成意思合致，遑論尚處於未完成議約之議約階段，雙方當事人因此取得何種權利義務。
（2）原告主張其經評定為最優申請人之行政處分效力，應及於拘束被告有義務與原告完成議約及簽約程序云云，顯然對於促參法所規定之各階段所生權利義務不甚明瞭所致。依前開判決意旨，促參法第45條規定意旨，最優申請人僅取得優先議約資格，並無使最優申請人得請求主辦機關必與其完成投資契約簽之意思。原告另以系爭案件招標須知壹、總說明第8點通知及公告（三）「議約」載明：「委託契約之條款內容由雙方於決標後90日內議定．．．」為由，認定被告「應」於經評定為最優申請人之日即102年1月2日起算90日，即於102年4月2日與原告完成簽立委託契約云云。但系爭案件涉及臺中大都會歌劇院將納入國家表演藝術中心統籌經營之政策變更，亦即原本臺中大都會歌劇院受文建會補助時，係設定為地方層級之表演場館，並要求依促參法委外經營模式經營管理，惟因本件建物及設備之規劃設計早已具備國家級水準，故被告乃積極爭取由行政法人即國家表演藝術中心以一法人多場館之型態管理經營，以均衡國內北中南表演藝術均衡發展等目標，嗣亦經國家表演藝術中心設置條例通過納入。此等本為地方政府興建並採委外經營之方式，改以中央採行政法人專業統籌管理經營之模式，顯屬政策重大變更，被告委外經營之效益顯無法與國家表演藝術中心之經營效益相比擬。則被告依機關辦理促進民間參與公共建設案件作業注意事項（下稱辦理促參注意事項）第59條第2款規定：「促參案件議約及簽約階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：．．．（二）主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；或為符合公共利益及公平合理原則，致須重新辦理公告」，基於政策變更之故，並為避免原告日後衍生更大之不利益，因而與原告達成不續辦系爭案件之合意並啟動退場機制，經核與法並無不合。
（3）本件招標須知關於議約之規定尚有：「．．．若甄審會不同意議約結果時，由本府與最優申請人依甄審會所定期限及決議內容再行協商議約．．．。」則原告與被告之議約結果尚須經甄審會之決議通過後方得據為簽約內容，本件議約尚未完成，且未經甄審會同意議約結果，被告絕無可能與原告辦理簽約程序甚明。而原告嗣後又稱被告應於102年4月2日與原告完成簽約程序云云，已與其前述應於102年5月2日完成簽約程序之主張相互齟齬。更甚者，原告根本不明得進入簽約程序之要件究竟為何，其卻恣意要求被告有與其簽約之義務，實令人懷疑其未來對於契約解讀之能力，遑論得依約完全履行。又「所謂政策，乃包含政治的考量，並非全然屬行政行為之性質，其具體明確性之要求自難與行政行為相比」，最高行政法院103年度判字第167號判決亦有闡釋，故政策變更之解釋及界定自無法限縮於行政行為性質，本件臺中大都會歌劇院原本為臺中市基於其文化推展政策考量，向中央申請補助經費所興建之劇場館，並採委外經營模式，與由中央之國家表演藝術中心一法人多場館之經營模式，已迥不相同，當然為政策變更之實際案例。乃原告對於政策變更使用之前提限制依據從何而來不得而知外，更與前開最高行政法院之意見相違，不足以否認本件確有政策變更之事實。
3、原告另稱本件僅為管轄權限移轉變更而不涉及政策變更云云，顯然不明被告主辦本件促參案之性質：
（1）系爭案件被告以主辦機關名義依促參法第8條第1項第5款規定：「由政府投資新建完成後委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還政府」辦理招標，顯然係基於地方政府自治權限所為。關於系爭契約之簽訂、終止等委託經營，被告具有完全自主權限，不受他機關之限制。而國家表演藝術中心設置條例係以設置國家表演藝術中心，其下經營臺北兩廳院、臺中國家歌劇院及高雄衛武營國家藝術文化中心之經營管理，以提升國家表演藝術水準及國際競爭力，是其屬中央層級，且設置係以提升國家表演藝術水準為目的。則本件系爭案件與國家表演藝術中心設置條例分屬地方及中央機關管轄權限，乃原告錯將「共同之目標」視為管轄權移轉之依據，誠屬謬論。
（2）依原告所稱管轄權移轉之要件之一「須有法規之授權依據」，且此為不可或缺之條件。惟遍查相關法規，均不見原屬臺中市政府依據地方自治權所興建及管理之臺中大都會歌劇院，究竟依何具體、特定之法規授權依據，可據以移轉管轄權限至「國家表演藝術中心」此一行政法人之管轄。原告空泛主張本件為管轄權移轉，實令人不解，亦欠缺法規授權依據。再者，被告應為何種權限移轉之法律行為，原告亦未置一語說明。又本件臺中大都會歌劇院，既無管轄權移轉授權依據，復不知應為何種權限移轉行為，自無法於公告中說明權限移轉事宜。是原告此部分之主張，顯然無據。
（3）原告又稱，因被告尚未踐行行政程序法第15條所定合法要件，故不生管轄權移轉效果。惟查，國家表演藝術中心設置條例第38條第1項規定：「本中心因業務有必要使用之公有財產，得由政府機關（構）採捐贈、出租或無償提供使用等方式為之；採捐贈者，不適用預算法第25條及第26條、國有財產法第28條及第60條相關規定。但屬本中心各場館之不動產及附屬設備者，應維持或無償捐贈為國有財產；各場館經行政院核定後，納入本中心。」本條例通過時黨團協商通過之附帶決議以：「臺中大都會歌劇院於原主管機關臺中市政府興建完成、辦理土地、建築物及相關財產無償捐贈國有事宜，並經行政院核定更名為臺中國家歌劇院後，始移轉併入國家表演藝術中心。」該等建物及土地無償捐贈亦經臺中市議會第16次臨時會第5次會議決議照案通過並記錄在卷。依國家表演藝術中心設置條例第38條第1項規定，係規定國家表演藝術中心應取得其經營所需之不動產及財產之所有權，此與管轄權移轉僅生權限之移轉而不涉及財產所有權之移轉，顯然不同。再者，臺中市政府議會同意將臺中市政府財產無償捐贈國有，顯屬地方政府財產處分權限，實與臺中大都會歌劇院管轄權限是否移轉至國家表演藝術中心根本無關。乃原告錯誤解讀該條例規定意旨，更刻意忽視本件根本欠缺管轄權限移轉之法規依據，猶主張於管轄權限轉前被告尚有決定簽約之權限，應與其完成簽約程序，所為主張顯無理由，至為明確。
（三）系爭案件招標須知所定之議約期限非屬強制規定，亦不因期限經過即生議約確定之效力，原告更不因僅取得「最優申請人資格」即當然取得與被告最終議約權限：
1、促參案之最優申請人除取得與主辦機關優先議約之權利，其並負有按規定時間籌辦並簽訂投資契約之義務，相關按期程完成簽約之規範對象不包括主辦機關。於簽約前之議約階段，僅屬投資契約簽訂前之準備程序，議約完成尚無法認定雙方對契約實質內容已達成意思合致，遑論尚處於未完成議約之議約階段，雙方當事人因此取得何種權利義務。本件招標文件固然宣示於90日之期限進行議約，惟本件涉及政策變更等不可抗力事項，原訂之議約期限自有予以展延之合法理由，尚無原告主張於該期限屆滿，且伊對於契約草案並無意見，即生議約完成之效力，此不啻強制被告訂約，而與契約內容應經當事人雙方合意之契約自治原則亦生扞格，顯無足採。
2、本件既有政策變更之具體事實存在，則被告依辦理促參注意事項第59條第2款規定：「．．．（二）主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；」且並為避免原告日後衍生更大之不利益，因而與原告達成不續辦本件OT案之合意並啟動退場機制，經核與法並無不合。被告既已於議約會議中表示將合理補償原告因本件備標所生之成本，議約程序既已終止，自無進一步辦理簽約程序之可能。則原告並未進一步取得契約任何權利，其所為要求被告與之完成議約及簽約程序，依法亦屬無據。
（四）綜上，被告因政策變更事實因而與原告達成合意而停止系爭案件之進行，原告即未取得任何權利，遑論要求被告應與其繼續完成議約及簽約程序。再者，原告請求撤銷之函文內容係屬雙方合意之會議紀錄，以及被告再為說明之觀念通知，與行政處分無涉，原告自不得據此提起撤銷訴訟，是原告提起本件撤銷訴訟與法定要件不符，自應從程序予以駁回。原告另主張被告有與其議約、簽約之義務，實欠缺權利保護要件，亦應自程序上予以駁回等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭事實概要欄所載事實，有文建會90年10月25日函（本院卷第167頁）、行政院92年5月26日函（暨所附經建會審查結論，本院卷第140-142頁）、系爭案件申請須知（本院卷第188-225頁）、歷次公告歷程（本院卷第232頁）、公共工程委員會/民間參與公共建設資訊（原處分卷「其他」附件部分）、被告101年8月1日公告（本院卷第234-236頁）、文化局102年1月2日函（同卷第243-244頁）、原告102年3月28日函（原處分卷備註1附件）、被告102年5月1日函（同卷第146頁）、102年4月23日系爭案件議約進度協商會議紀錄（同卷第147-148頁）、原告102年4月26日函（同卷第150頁）、被告系爭函文（同卷第155-156頁）、被告異議處理結果（同卷第79-80頁）、原告申訴書（同卷第297-300頁）、申訴審議判斷書（同卷第53-78頁）、原告起訴狀（同卷第4-44頁）及被告處理時程表（原處分卷之目錄參照）附卷可稽，應堪認定。本件兩造之爭點為：原處分（即4項決議及系爭函文）得否提出異議、申訴及撤銷訴訟？原告請求撤銷原處分，是否合法？原告請求被告應完成議約與簽約程序，有無理由？茲判斷如下：
（一）系爭4項決議及系爭函文原告得否提出異議及申訴部分：
1、按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」促參法第47條規定：
「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之。」次按爭議處理規則第2條第1項第3款規定：「參與公共建設之申請人對於主辦機關辦理由政府規劃公告徵求民間參與或由民間自行規劃申請參與公共建設案件之申請及審核程序，認為違反本法及有關法令，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向主辦機關提出異議：．．．三、對甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，為接獲主辦機關通知或公告之次日起30日。」第5條第1項規定：「主辦機關應自收受異議書之次日起20日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知異議人。」第7條規定：「異議人對於異議之處理結果不服，或主辦機關逾第5條所定期限不為處理者，應於收受異議處理結果或處理期限屆滿之次日起30日內，以書面向本法主管機關所設促參申訴審議會提出申訴。」
2、又最高行政法院95年度判字第1898號判決意旨略以：「促進民間參與公共建設法第12條第1項固規定權利義務關係適用民事法之相關規定，惟該條文係規範『簽訂投資契約後』之權利義務關係，與本案係在簽訂投資契約前之申請及審核程序有別，自不得適用之。查促進民間參與公共建設法第47條業已規定對於申請人與主辦機關關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定，準此自應認為政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，係屬行政處分。」另最高行政法院95年度判字第1239號判決意旨略以：
「上開『評定最優申請人』的決定，對其他參與競爭之申請人產生排斥的效果，亦即其他申請人將因而失去與政府簽訂特許投資興建及營運契約之機會，形同未獲准授予簽約之權利，乃對於權利及法律上之利益的消極損害．．．自得依行政訴訟法第4條第1項規定，對之提起撤銷訴訟以資救濟。」。
3、準此可知，依上開促參法第47條第1項準用政府採購法第74條以下有關招標、審標或決標爭議之規定，針對招標、審標或決標爭議所為之審議判斷，依政府採購法第83條規定，視同訴願決定，即可提起行政訴訟。又爭議處理規則第2條第1項第3款亦明文規定，對甄審結果後，簽訂投資契約前之相關決定提出異議者，得於接獲主辦機關通知或公告之次日起30日，以書面向主辦機關提出異議，足認主管機關於簽訂投資契約前所為之相關決定，確屬執行公權力之行為，為行政處分，並得提出異議以為救濟。又主辦機關甄審結果後，簽訂投資契約前所為之相關決定，若將影響「最優申請人」與政府完成簽訂特許投資營運契約之機會，或主辦機關得決定由合格之「次優申請人」遞補簽約，或重新依促參法第42條規定公告接受申請者（促參法第45條參照），即形同「最優申請人」未獲准授予簽約之權利，乃對於其權利及法律上之利益的消極損害，自得依行政訴訟法第4條第1項規定，對之提起撤銷訴訟以資救濟。
4、經查：ꆼ本件被告係依促參法第8條第1項第5款規定辦理系爭案件
（本院卷第234頁參照），文化局並以102年1月2日函評選原告為系爭案件之最優申請人，原告不服文化局102年5月1日函所附系爭4項決議及被告系爭函文內容，向被告提出異議，因被告逾期不為異議之處理，於102年7月19日向財政部提起申訴後，被告對於原告所提異議，於102年7月15日異議處理結果維持原決定。嗣申訴審議判斷決定不受理及駁回原告之申訴，已如前述。由此可知，原告所不服之標的，係屬對「甄審結果後（原告經被告評選為最優申請人後），簽訂投資契約前之相關決定」。
ꆼ再觀系爭4項決議第（一）項記載：「本件目前需視立法
院『國家表演藝術中心設立條例』（草案）審查進度及中央態度，倘順利納入『國家表演藝術中心』，本府將適時、適切在合乎相關法規規範下盡量爭取緻圓公司轉介未來營運單位，評估合作可之可能。」第（二）項記載：「若臺中大都會歌劇院納入『國家表演藝術中心』，本件將予終止本府將依『促進民間參與公共建設法』相關規定辦理後續事宜，若緻圓公司聲請參與招標之成本支出補償，亦將給予合理之補償」。第（三）項記載：「本件倘未能納入『國家表演藝術中心』，將再請示市長本件後續辦理方式」，則回應原告表示未納入國家表演藝術中心按原投資計畫內容執行之意見。第（四）項記載：「有關歌劇院興建狀況、納入國家表演藝術中心進度、工程進度等訊息，請業務單位隨時告知緻圓公司。」換言之，上開決議內容要義略為：臺中大都會歌劇院若經立法納入國家表演藝術中心設置條例時，被告後續轉介（原告參照未來之營運）、補償（原告成本之支出）、及立法落空被告後續行辦理方式等（本院卷第148頁參照）。其中前2項部分業已涉及「兩造停止續辦系爭案件之決定」（被告上開理由（一）
1、ꆼ第1行、（一）2第1行、（一）2ꆼ倒數第3行，及（一）ꆼ第1行參照）。另由系爭案件102年4月23日議約進度協商會議錄音譯文觀之：（討論事項：臺中大都會歌劇院若順利納入國家表演藝術中心雙方因應方式？文化局長、副局長與原告代表人討論意見省略，只記載文化局長於會議最後表示意見）「今天也沒辦法作怎樣的決議，．．．若臺中大都會歌劇院納入『國家表演藝術中心』，本案將予『終止』，本府將依『促進民間參與公共建設法』相關規定辦理後續事宜，若緻圓公司聲請參與招標之成本支出補償，亦將給予合理之補償。本案尚未能納入『國家表演藝術中心』，將再請示市長本案後續辦理方式。有關歌劇院興建狀況、納入國家表演藝術中心進度、工程進度等訊息，請業務單位隨時告知緻圓公司。」（本院卷第143-145頁參照，另被告提出該日會議紀錄逐字稿，其內容與上開譯文一致，有被告103年8月19日行政訴訟陳報（三）狀及會議紀錄逐字稿附同卷可稽），文化局長於該會議最後所做之決議，幾乎與系爭4項決議內容一致，且進一步明白表示，若臺中大都會歌劇院納入國家表演藝術中心，本案將予「終止」（被告原處分卷系爭案件流程目錄中，102年4月23日亦記載：階段：本案議約進度協商會議，會議提及本案「終止」事宜），且依促參法相關規定辦理後續事宜。
ꆼ系爭4項決議中前2項部分已涉及附停止條件（即國家表演
藝術中心設置條例立法通過納入臺中大都會歌劇院時，行政程序法第93條第2項第2款參照）「兩造停止續辦系爭案件之決定」，顯然將剝奪原告「最優申請人」與被告完成系爭案件簽訂契約之權利，被告於系爭案件甄審結果後，簽約前剝奪原告「最優申請人」簽約權利之決定，揆諸前揭規定及說明，確屬執行公權力之行為，原告之權利已發生消極損害，且原告不服被告上開決定，於法定期間對之提出異議及申訴，程序上並無不合，故其自得提出異議及撤銷訴訟以資救濟。是被告辯稱系爭4項決議係基於兩造雙方合意所作成，非被告基於行政機關地位就公法上具體事件所為之決定，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，不能提出異議及申訴云云，顯有誤解，不足採取。申訴審議判斷以會之審議判斷以：「該4項決議係本於兩造協商後作成之決議，既非主辦機關單方面之決定，即非屬申訴審議範圍之事項」，亦有違誤，不能採取。
5、另按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。」訴願法第3條第1項定有明文。又司法院釋字第423號解釋亦明文揭示：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及行政訴訟之意旨不符。」故判斷公文書之性質是否為行政處分，應本於客觀主義之精神從實質上予以分辨，探求行政機關之實際用意及是否發生法律效果，而不應拘泥於公文書之形式及所使用之文字，方屬正確。換言之，應以公文書之實際用意，及有無發生法律效果為判別是否為行政處分之標準（吳庚先生著，行政法之理論與實用，增訂7版，第314頁參照）。本件原告102年4月26日函依系爭案件申請須知第8條第3款及促參法規定，請求被告於102年5月2日前與之完成系爭案件之簽約，被告以系爭函文回復原告略以：「．．．說明：．．．二、．．．貴公司至今仍為最優申請人，並無疑義。．．．原定於本年2月14日召開議約會議，因政策改變而於3月13日發函延期，並無刻意延宕簽約行程．．．。三、本府積極爭取歌劇院納入『國家表演藝術中心』，目前業獲朝立委支持，『國家表演藝術中心設置條例草案』並經立法院本年4月12日第3次會期第8次院會決定：逕付二讀，與相關提案併案協商。
四、本案甄審委員前於綜合評審審查會議時，提及本府將同步爭取納入『國家表演藝術中心』，貴公司代表當時亦答復將全力配合。另本府文化局於本年4月23日召開系爭案件議約進度會議，再次納入『國家表演藝術中心』之可行性，貴公司董事長陳興於會中仍表達配合本府政策之意。」查被告系爭函文雖未明確否准原告簽約之請求，惟就系爭函前後脈絡加以整體觀察，清楚可見被告係以國家表演藝術中心刻由立法院立法中，系爭案件可能因此政策變更而終止，故無法與原告於102年5月2日完成系爭案件之簽約，就系爭函文之實際用意，及其法律效果觀之，被告顯然已否准原告上開請求，而為行政處分。再者，被告於甄審結果後，簽訂投資契約前，所為否准原告請求簽約之決定，實已影響原告「最優申請人」之簽約權利，揆諸前揭規定及說明，亦屬執行公權力之行為，原告之權利已發生消極損害，且原告不服被告上開決定，於法定期間對之提出異議及申訴，程序上並無不合，故其自得提出異議及撤銷訴訟以資救濟。是被告辯稱系爭函文非屬行政處分，被告不得對之提起本件撤銷訴訟云云，亦有誤解，不能採取。
（二）原處分（系爭4項決議及系爭函文）是否合法部分：
1、按促參法第45條規定：「（第1項）經評定為最優申請案件申請人，應自接獲主辦機關通知之日起，按評定規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約之簽約手續，依法興建、營運。（第2項）經評定為最優申請案件申請人，如未於前項規定時間籌辦，並與主辦機關完成投資契約簽約手續者，主辦機關得訂定期限，通知補正之。該申請人如於期限內無法補正者，主辦機關得決定由合格之次優申請案件申請人遞補簽約或重新依第42條規定公告接受申請。
」。
2、次按系爭案件招商文件申請須知壹、總說明第8點通知及公告（三）議約部分記載：「委託契約之條款內容由雙方於決標後90日內議定，惟『促進民間參與公共建設法』不得提出商議之條款項目不列入議約內容。若甄審會不同意議約結果時，由本府與最優申請人依甄審會所定期限及決議內容再行協商議約，最優申請人未依指定期限辦理議約與簽約或其他相關事宜，經本府限期通知而未辦理者，本府得逕行與次優申請人進行議約。」（四）簽約部分記載：「1、最優申請人（或次優申請人）經取得本府發函通知後應於2個月內依法完成特許公司之設立登記，並由特許公司與執行機關完成契約簽訂事宜。2、自接獲本府通知之日起，按評定規定時間籌辦特許公司，．．．與本府完成簽訂委託經營契約之手續，並於完成簽約起30日內繳交履約保證金。若未能於期限內完成簽約時，本府得訂定期限，通知補正之。該最優申請人如無法補正者，由次優申請人遞補簽約，無次優申請人或次優申請人未能簽約時，由本府重新公告接受申請。．．．。」（原處分卷證15、訴願卷第19、24頁、本院卷第16-17頁參照）。
3、揆諸上開法律及契約規定文義，均係針對經評定為最優申請人所為之規定，亦即其規範之對象為「最優申請人」，並非主辦機關，亦即最優申請人依上開規定，負有依所定期程與主辦機關完成契約簽訂之義務。再參酌行政程序法第146條第1項規定：「行政契約當事人之一方為人民者，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約。」行政機關基於公益考量，於行政契約締約後，猶得片面調整或終止契約，應可推論行政機關於簽約前，更得因公共利益考量，享有「相當之猶豫期間」，以「事先防止」契約締結後，對人民或他方當事人造成更大之損害（最高行政法院98年度判字第635號判決意旨參照）。準此可知，主辦機關於契約簽訂前應有相當之猶豫期間，並可基於公共利益考量，改變政策而停止相關計畫之執行，故上開關於按期程完成簽約之規定，其規範對象並不包括主辦機關在內。
4、再所謂「保護規範理論」，參酌司法院釋字第469號解釋理由：「．．．法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同．．．法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」足見保護一般公眾之法律，有無保障特定人之意旨，應就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，如有保障特定人之意旨時，人民始可據此主張主觀公權利（最高行政法院100年度判字第96號判決意旨參照）。依促參法第1條規定，該法係為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設而制訂，同法第45條第1項規定所規範對象為最優申請人，其目的在使最優申請人負有按規定時間籌辦並簽訂契約之義務，以期系爭案件主辦機關經由OT方式辦理之公共建設，得按既得政策與規劃完成興建及營運，促進社會經濟發展，故促參法第45條第1項之規定，依「保護規範理論」觀之，無論自法律制定原委、整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，均無令最優申請人得請求主辦機關必與其完成投資契約簽訂之意。從而，依促參法第45條規定意旨，最優申請人僅取得優先議約資格，惟其規範對象並不包括主辦機關，主辦機關於契約簽訂前享有相當之猶豫期間，並可基於公共利益考量，改變政策而停止相關計畫之執行，故最優申請人尚難依該規定請求主辦機關必與其完成投資契約簽之權利。
5、又依辦理促參注意事項第59條第2款規定：「促參案件議約及簽約階段，如有下列情形者，應啟動退場機制：．．．（二）主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；或為符合公共利益及公平合理原則，致須重新辦理公告。」查系爭案件涉及臺中大都會歌劇院將納入國家表演藝術中心統籌經營之政策變更，亦即原本臺中大都會歌劇院受文建會補助時，係設定為地方層級之表演場館，並要求依促參法委外經營模式經營管理，惟因本件建物及設備之規劃設計早已具備國家級水準，經立法委員於102年4月間提案由行政法人即國家表演藝術中心，以一法人多場館之型態管理經營，以均衡國內北中南表演藝術均衡發展等目標，嗣於102年4月12日經立法院第3會期第8次院會決定：「逕付二讀，與相關提案併案協商。」並於102年5月22日經協商後，通過臺中大都會歌劇院納入國家表演藝術中心，為求管用合一，立法院附帶決議略以：「臺中市政府興建完成、辦理土地、建築物及相關財產無價捐贈國有事宜，並經行政院核定更名為臺中國家歌劇院後，始移轉併入國家表演藝術中心。」再於103年1月9日立法院第8屆第4會期第18次會議通過「納入國家表演藝術中心設置條例」，於103年1月29日總統公布（行政院發布於103年4月2日施行），被告於103年3月12日提案「臺中大都會歌劇院土地、建築物及相關財產依法無償捐贈為國有事宜」，業經103年3月17日臺中市議會第1屆第16次臨時會通過，除如前述外，並有納入國家表演藝術中心歷程、立法院國會圖書館國家表演藝術中心檢索歷史查詢資料及臺中市議會同意書附原處分卷（目錄及證19原告申訴書附件）及本院卷（第159-160頁）可稽。查臺中大都會歌劇院本為地方政府興建並採委外經營之方式，於102年4月間經提案納入國家表演藝術中心，並於102年4月12日經立法院第3會期第8次院會決定：「逕付二讀，與相關提案併案協商。」嗣經國家表演藝術中心設置條例立法公布並於103年4月2日實施後，改以中央採行政法人專業統籌管理經營之模式，顯屬上開辦理促參注意事項第59條第2款所規定之政策變更，不續辦促參案件，被告將臺中大都會歌劇院委外經營之效益，顯無法與國家表演藝術中心之經營效益相比擬。被告鑒於102年4月12日立法院第3會期第8次院會已決定將國家表演藝術中心設置條例「逕付二讀」，臺中大都會歌劇院納入國家表演藝術中心之可能性極高，因上開政策變更，基於公共利益之考量，並為避免原告日後衍生更大之不利益，因而決定依上開辦理促參注意事項之規定，附停止條件，啟動退場機制，不續辦系爭案件，而於102年4月23日以系爭4項決議中前2項決定停止續辦系爭案件，揆諸前揭規定及說明，經核與法並無不合。再者，依促參法第45條規定意旨，最優申請人僅取得優先議約資格，惟其規範對象並不包括主辦機關，主辦機關於契約簽訂前享有相當之猶豫期間，已如前述，則被告以系爭函文否准原告102年4月26日函之請求（依系爭案件申請須知第8點第3款及促參法規定，請求被告於102年5月2日前與之完成系爭案件之簽約），揆諸前揭規定及說明，依法亦無違誤。又被告原處分核與依法行政原則、比例原則、誠信原則及信賴保護原則均無違背。是原告主張被告原處分違反行政程序法第4條、第7條第1項第2款及第8條規定，應予撤銷；且主張本件至多僅生臺中大都會歌劇院管轄權移轉之效力，與「政策變更」無關云云，顯有誤解，不足採取。至於系爭4項決議中之第（三）項記載：「本件倘未能納入『國家表演藝術中心』，將再請示市長本件後續辦理方式」，因所附條件未成就，故該項決議不生效力；另第（四）項記載：「有關歌劇院興建狀況、納入國家表演藝術中心進度、工程進度等訊息，請業務單位隨時告知緻圓公司。」則屬事實行為，與系爭案件是否終止無關。且本件原告係就系爭4項決議中之前2項決議有所不服，亦與後2項決議無關，附此說明。
（三）原告請求被告應完成議約與簽約程序，有無理由部分：
1、按促參法施行細則第41條之2條規定：「（第1項）主辦機關應視公共建設性質，訂定合理之議約及簽約期限。（第2項）前項議約及簽約期限，除有特殊情形者外，不得逾下列期限：一、議約期限：自評定最優申請人之日起至完成議約止之期間，不得超過等標期之2倍，且以6個月為限。二、簽約期限：自議約完成至簽訂契約期間，以1個月為原則，並得展延1個月。但簽約前依本法第45條及第46條規定之籌辦時間，不予計算。（第3項）前項特殊情形之認定，不得授權所屬或委託其他機關（構）執行之。」
2、惟如前述，被告鑒於102年4月12日立法院第3會期第8次院會已決定將國家表演藝術中心設置條例「逕付二讀」，臺中大都會歌劇院納入國家表演藝術中心之可能性極高，因上開政策變更，基於公共利益之考量，並為避免原告日後衍生更大之不利益，因而決定依上開辦理促參注意事項之規定，附停止條件，啟動退場機制，不續辦系爭案件，而於102年4月23日以系爭4項決議中前2項決定停止續辦系爭案件，文化局並以102年5月1日函檢送載有系爭4項決議之會議紀錄予原告，嗣國家表演藝術中心設置條例立法公布已於103年4月2日公布實施，且103年3月17日臺中市議會第1屆第16次臨時會業已通過「臺中大都會歌劇院土地、建築物及相關財產依法無償捐贈為國有事宜」，而逐步陸續完成立法院附帶決議「臺中市政府興建完成、辦理土地、建築物及相關財產無價捐贈國有事宜，並經行政院核定更名為臺中國家歌劇院後，始移轉併入國家表演藝術中心」之手續，縱然迄今上開立法院附帶決議之條件尚未全部完成，亦不因此影響被告依上開辦理促參注意事項之規定，附停止條件，啟動退場機制，不續辦系爭案件決定之效力。是被告系爭4項決議中前2項決定停止續辦系爭案件之停止條件業已成就，系爭案件之效力即已終止，而往後失其效力。故原告主張被告應依系爭案件招商文件申請須知
壹、總說明第8點通知及公告（三）議約部分記載：「委託契約之條款內容由雙方於決標後90日內議定」及上開促參法施行細則第41條之2條規定，與之完成議約與簽約程序云云，即有誤解，不能採取。
五、綜上所述，原告主張俱非可採。被告以系爭4項決議中之前2項決議，附停止條件啟動退場機制，不續辦系爭案件之決定，及於系爭案件契約簽訂前行使猶豫權利，而以系爭函文否准原告請求於102年5月2日前與之完成系爭案件之簽約，依法均無不合。申訴審議判斷分別決定不受理及駁回原告之申訴，理由雖有不同，但其不准原告之申訴結果則無二致，仍應予維持。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年9月24日
臺中高等行政法院第二庭
審判長法官王德麟
法官蔡紹良法官詹日賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書，但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人：
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││之一者，得不│格或為教育部審定合格之大學或獨││委任律師為訴│立學院公法學教授、副教授者。││訟代理人│2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││列情形之一，│二親等內之姻親具備律師資格者。││經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││院認為適當者│。││，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││審訴訟代理人│依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國103年9月24日
書記官詹靜宜