裁判字號：最高法院102年台上字第4644號刑事判決
裁判日期：民國102年11月14日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四六四四號上訴人 徐永鐵 選任辯護人 楊商江 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年六月十九日第二審判決（一○一年度上訴字第五九九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第七四四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人徐永鐵如原判決事實欄所載之貪污犯行，罪證明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判仍論處上訴人依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，侵占職務上持有之非公用私有財物，計二罪刑，並依數罪併罰之例，定其應執行之刑（有期徒刑六年六月）及為相關從刑之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。經核所為採證論斷俱與卷內證據資料相符。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。查原審法院已依上訴人及其選任辯護人聲請，傳訊證人 陳瓊宜 ，然該證人實際並未住在其原設籍地址（台北市○○區○○路○○○號四樓之八），致原審法院之審判期日傳票遭郵局退回，且該證人實際已於民國九十九年七月六日遷出國外，即上訴人於原審對此亦不否認，有經退回之送達證書、郵政信封及個人基本資料查詢結果等存卷足憑。則該證人陳瓊宜既已遷出國外，亦不知其實際之國外住址，即屬無從傳喚，而不具調查可能性，原審法院對該無調查可能之證人，未再傳喚其到庭，要不能認有證據調查職責未盡之違法。又原判決對於上訴人聲請傳喚之證人 蔡志鴻 於原審審理時所為供證，如何不足為有利上訴人之認定，亦已敘明其理由甚詳，應無證據調查職責未盡之違誤。而原審法院對於上訴人聲請傳喚調查之證人，除陳瓊宜因遷出國外，無從傳喚，已如前述，另其聲請傳喚之證人 葉爾彬 則經上訴人之選任辯護人於原審傳喚 葉天佑 到庭供證（遠距視訊）後，當庭表示捨棄傳訊葉爾彬，其餘證人蔡志鴻、 陳彥琿 ，則已分別經原審法院傳喚到庭，使上訴人及其選任辯護人對之行交互詰問完畢，而其餘相關卷證，包括證人 雷揚華 、 丘力達 、 李桔明 、 吳明龍 與 鄭志文 ，上訴人於原審並未認有對之行交互詰問必要，而未聲請傳喚，各該證人連同陳瓊宜分別於偵、審中之供證及台灣台中地方法院九十六年度易字第八八八號林慶昌等贓物案刑事判決、台北市政府警察局士林分局九十八年十月二十二日士分刑字第00000000000號函、扣押物領據、Q5-0000號自用小客車台北市停車繳費通知單暨原判決第十八、十九頁所載書證等，均經原審法院於審判期日調查證據程序，經當庭提示予上訴人及其選任辯護人閱覽，告以要旨，再於調查證據程序之後，並就上訴人本件被訴犯罪事實逐一訊問，使為辯論，經記明筆錄在卷可按，其審判期日此一程序之踐行，要無違法可言。是上訴意旨以上情指原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，或係就屬原審法院採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十一月十四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官周政達法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十一月二十六日
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