裁判字號：臺灣基隆地方法院95年訴字第563號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決95年度訴字第563號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案在臺灣基隆監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第926號、第1189號），被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行審判，經改依簡式審判程序審理後判決如下：
主文乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之注射針筒壹支及酒精棉片壹小包，均沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒壹支及酒精棉片壹小包，均沒收。
事實
一、乙○○前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年4月30日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第2551號為不起訴處分確定；又於88年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑7月確定；再於88年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月10日執行完畢釋放，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第292號為不起訴處分確定；復於89年間因施用第二級毒品案件，經本院裁定送強制戒治（於90年2月18日執行期滿），並判處有期徒刑6月確定，上開有期徒刑接續執行，於90年9月17日執行完畢。再於95年間因施用第一級毒品案件，經臺灣高等院判處有期徒刑1年確定（現執行中）。詎其猶未戒斷毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月14日下午某時起至同年6月1日下午5時15分止，在基隆市○○區○○○路○○○巷○○號3樓住處、同市○○區○○路○○號樓梯間、國立海洋大學對面海邊及情人湖等處，以將第一級毒品海洛因摻水注入注射針筒，再施打血管之方式，平均2天施用1次，而連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於95年3月14日下午某時（該日施用第一級毒品海洛因之前），在國立海洋大學對面加油站之公共廁所，以將第二級毒品安非他命置於玻璃球內加熱燒烤，再吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1次。嗣乙○○因另犯竊盜案件，經警於95年3月15日凌晨1時50分許，在臺北縣瑞芳鎮台二線75.7公里處查獲，因其手臂上留有明顯針孔痕跡，經警徵得其同意後採驗尿液送驗，結果呈安非他命類及鴉片類之陽性反應；繼於95年6月1日下午5時15分許，在基隆市○○區○○路○○號樓梯間，因形跡可疑遭警盤檢時查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒1支及酒精棉片1小包，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局、基隆市警察局第二分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項本件被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。
貳、實體事項
一、上開事實有下列證據足以證明：㈠被告之供述：
上揭事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承在卷，其自白核與下列事證相符，可以採信。
㈡台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、昭信科
技股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告、臺北縣政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙：
被告為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法為確認檢驗後，分呈甲基安非他命、嗎啡之陽性反應。
㈢扣案之注射針筒1支及酒精綿片1小包。
㈣臺灣高等法院被告前案紀錄表1份：
被告因施用毒品案件，經執行強制戒治，於90年2月18日執行期滿，復於強制戒治期滿後之5年內，因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定，因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑1年確定。
二、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1
月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。被告乙○○有如事實欄所載，90年2月18日強制戒治執行期滿後，5年以內，因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定；又因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑1年確定，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，竟又自95年3月14日至同年6月1日，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經警先後於95年
3月15日凌晨1時50分許、同年6月1日下午5時15分許查獲，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴本案，於法要無不合，核先敘明。
㈡查被告行為後，刑法業於民國94年1月7日修正，94年2月
2日修正公布，95年7月1日起施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法），其中與本件有關部分之第56條、第47條、第51條第5款、第38條，均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，新法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
⒈被告先後數次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，且觸犯
構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依舊法第56條規定，應論以一罪，並得依法加重其刑至二分之一，然因被告行為後之新法業已刪除連續犯之規定，則被告多次施用第一級毒品海洛因之行為即應予分論併罰，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以舊法之規定較為有利，亦即應適用被告之行為時之舊法第56條規定，論以連續犯（最高法院95年第八次刑事庭會議決議㈣⒈參照）。
⒉被告於88年間因轉讓第二級毒品案件，經臺灣高等法院判
處有期徒刑7月確定，又於89年間因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑6月確定，上開有期徒刑接續執行後，於90年9月17日執行完畢，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依舊法第47條，或新法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依裁判時之新法第47條第1項，論以累犯。
⒊被告行為時之舊法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其
罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；惟被告行為後之新法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於行為人，亦即以行為時之舊法為有利於行為人，自應依舊法第51條第5款之規定，定被告應執行之刑（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠參照）。
⒋新法第38條第1項第2款規定之用語雖有不同，惟要件及
適用範圍均未變更，對被告而言並無有利不利之情形，自無新舊法比較問題，應逕依裁判時之新法第38條第1項第
2款規定宣告沒收。㈢按海洛因、安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。又被告因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，其持有第一級毒品與第二級毒品之低度行為應為施用第一級毒品與第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依舊法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
再被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依新法第47條第1項規定，就其所犯施用第一級毒品罪部分遞加重其刑，就其所犯施用第二級毒品罪部分加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、曾有施用毒品前科仍不思悔改，一再施用毒品，顯無戒斷毒品之決心，然因施用毒品係自我戕害行為，且其犯後坦承犯行等一切情狀（修正後刑法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律變更，無新舊法比較問題，最高法院95年第八次刑事庭會議決議六㈠參照。），分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。末以被告供稱扣案之注射針筒1支及酒精棉片1小包，均係其所有，預備供施用第一級毒品海洛因之用，爰均依新法第38條第
1項之規定，宣告沒收之。
四、應適用之法律：刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第
1項、第38條第1項第2款、第47條第1項，修正前刑法第56條、第51條第5款。
五、對於本件判決如有不服，得自收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第二庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年8月23日
書記官鄧順生附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。