裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第366號刑事判決
裁判日期：民國105年03月07日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第366號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告吳柏賢上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴(104年度偵字第15155號)，因被告自白犯罪，本院認宜逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月，扣案之愷他命肆包（驗餘含袋毛重合計參點參 伍玖 公克）、含有愷他命之香菸肆支、吸管壹支均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件除補充記載「新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、查被告甲○○行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月2日修正公布，並於同年00月0日生效施行，而修正前之藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而修正後之同條項則規定為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，是該條項修正後已提高罰金刑之上限，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項並無較有利被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前藥事法第83條第1項之規定，合先敘明。
三、行政院於91年1月23日將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項所定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造、輸入或調劑，依藥事法第39條規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；又原料藥仍屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，而行政院衛生署管制藥品管理局（於102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，此有該局98年6月25日管證字第0000000000號函文可據。準此，被告前揭所轉讓之愷他命，外觀形態既呈結晶狀，是該愷他命應非主管機關所核准許可合法製造之管制藥品，卷內復查無資料堪以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源，亦無其他積極證據足認係自國外非法走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者，則屬禁藥），是被告於上開犯罪事實一所轉讓之愷他命，當屬在國內違法製造之偽藥無訛。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪暨藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同設有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後即行為時之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓愷他命之犯行，自應適用行為時之藥事法第83條第1項處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決要旨參照）。
四、核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又轉讓偽藥罪之保護法益，主要重在社會法益之維護，其罪數之計算，自應以社會法益為準，是被告出於轉讓愷他命之單一意思決定，於密切接近之時間及同地轉讓愷他命予 陳柏 偉等人施用，行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應係一行為侵害同一社會法益，縱其所轉讓愷他命供施用者雖有三人，仍僅成立一罪，起訴書認屬想像競合犯，容有誤會。另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項固有明定，惟被告既已適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而非依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，自無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑，併此陳明。爰審酌被告智識思慮俱屬正常，竟漠視法令禁制，恣意轉讓愷他命予他人施用，顯已肇生他人施用愷他命之惡源，足以戕害他人身心健康，惡化社會秩序，所為甚屬不該，本不宜輕縱之，惟念及被告犯後尚知坦認犯行，態度非劣，兼衡酌被告犯罪之動機、手段與情節、行為時未受任何特別刺激、其品性素行、智識程度、平日生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故原則上予以除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；而第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，即非該條項應沒入銷燬之範圍。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度臺上字第911號、第5252號判決暨100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。又鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨可參）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可資參照。經查，扣案之愷他命4包（驗餘含袋毛重合計3.359公克）及含有愷他命成分之香菸4支，俱屬第三級毒品已如上述，且與被告於本件被訴犯行相關，而為違禁物，又該等包裝夾鏈袋與其內盛裝之愷他命有不可析離之關係，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至 前開愷 他命送鑑定時，經鑑定機關共取0.0010公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收。又扣案之吸管1支，係被告所有供轉讓愷他命所用之物，此據被告等人供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年3月7日
刑事第二十四庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
書記官張靖中華民國105年3月7日附錄論罪法條全文：
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
104年度偵字第15155號被告甲○○男20歲（民國00年00月0日生）
住新北市○○區○○街○○巷○○號3樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，已經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，並為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告之管制藥品，未經核准擅自製造者係屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品及偽藥之犯意，先在臺北市某夜店內向綽號「 阿風 」之成年男子購入數量不詳之第三級毒品愷他命後，復於民國104年5月23日11時7分許，在新北市○○區○○○路○○巷旁停車場內，利用吸管傳遞而無償轉讓重量不詳之愷他命粉末予18歲之未成年人 陳柏偉 及15歲之未成年人許○○（真實姓名、年籍詳卷）、周○○（真實姓名、年籍詳卷）三人， 供渠 等自行將愷他命粉末摻入香菸內施用；旋為巡邏員警當場查獲，並扣得愷他命4包（合計淨重2.524公克，驗後餘重2.523公克）、含愷他命成分之香菸4支及愷他命摻食吸管1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：┌──┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼───────────┼────────────┤│1│被告甲○○於警詢及偵查│被告於上開時、地利用吸管│││中之供述│傳遞愷他命粉末予陳柏偉、││││許○○、周○○三人，供渠││││等將愷他命粉末摻入香菸內││││吸食，且扣案之愷他命4包││││及摻食吸管1支係其所有之││││事實。│├──┼───────────┼────────────┤│2│證人陳柏偉於警詢及偵查│被告於上開時、地利用吸管│││中之證述│傳遞愷他命粉末予證人陳柏││││偉、許○○、周○○三人，││││供渠等將愷他命粉末摻入香││││菸內吸食之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│3│證人周○○於警詢及偵查│同上。│││中之證述││├──┼───────────┼────────────┤│4│證人許○○於警詢及偵查│被告於上開時、地將磨好之│││中之證述│愷他命粉末置於吸管內，供││││證人陳柏偉、許○○、周○││││○三人自行取用、摻入香菸││││內吸食，且前揭證人取用愷││││他命前有經被告同意，並非││││趁其不備擅自取用之事實。│├──┼───────────┼────────────┤│5│扣案之愷他命4包（合計│扣案之毒品4包、香菸4支及│││淨重2.524公克，驗後餘│吸管1支經鑑驗後均檢出愷│││重2.523公克）、含愷他│他命成分之事實。│││命成分之香菸4支、愷他││││命摻食吸管1支及交通部││││民用航空局航空醫務中心││││104年6月23日航藥鑑字第││││0000000、0000000號毒品││││鑑定書2份││└──┴───────────┴────────────┘
二、按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第1162號判決要旨參照）。次按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第3級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第3級管制藥品，而第3級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經中央衛生主管機關核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，因行政院衛生署管制藥品管理局（已於102年7月23日改制為衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液狀態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑，故本件扣案之愷他命係屬偽藥。又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第3級毒品罪之法定本刑3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金為重，又縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，以重法優於輕法之法理，被告上開所為轉讓愷他命之犯行自應擇一適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決要旨參照）。
三、核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。被告以一轉讓行為，觸犯三罪名，為想像競合犯。另按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再該條對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。故本件扣案之第三級毒品愷他命4包（合計淨重2.524公克，驗後餘重2.523公克）、含愷他命成分之香菸4支及愷他命摻食吸管1支，均屬違禁物，請依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣新北地方法院中華民國104年10月27日
檢察官乙○○