裁判字號：最高法院85年台上字第2319號民事判決
裁判日期：民國85年10月11日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十五年度台上字第二三一九號
上訴人甲○○訴訟代理人 謝清福 律師上訴人太平洋建設股份有限公司法定代理人章民強右當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國八十四年八月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度重上更㈡字第六六號），各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司）主張：對造上訴人甲○○於民國七十六年七月二十七日與伊簽訂不動產買賣契約書，將坐落台北縣中和市○○○段外南勢角小段八三、八三－一、八三－三、八三－四、八三－九、九六、九六－一、九六－二、九六－三、九六－五、九六－七、九六－八、九六－九、九六－十、九
七、一一三、一一三－一、一一三－二號土地，面積共五○三一‧一七九坪，以每坪新台幣（下同）十二萬四千五百元出售予伊，約定前開土地非屬甲○○所有者，應負責購入移轉登記與伊，並負責拆除土地上之建物及工作物，均應於七十七年四月二十七日前辦理完畢。詎甲○○於收受土地價金一億一千一百九十萬元後，僅移轉相當於八○四‧八六坪土地應有部分與伊，嚴重違約，依契約第十條約定甲○○應給付違約金五千五百九十五萬元及返還價金一千一百六十九萬四千九百三十元等情，求命甲○○給付六千七百六十四萬四千九百三十元之判決（被上訴人超過上開金額之部分請求，業經判決其敗訴確定）。
上訴人甲○○則以：伊已依約移轉折合八○四‧八六坪土地之應有部分與太平洋公司，太平洋公司僅支付價金一億元，尚不足二十萬五千零七十元。訂約時兩造均知部分土地非伊所有，伊已引介原地主洽商土地買賣事宜，但太平洋公司不買，即不應歸責於伊。況太平洋公司業與現地主訂立合建契約，致伊不能履行購入後移轉登記予太平洋公司之義務，伊給付不能之事由不能歸責於伊，伊並無違約。且契約第十三條第十一款已排除第十條之適用，中華鑑定公司按空地估價，亦屬失實等語，資為抗辯。
原審將第一審所為甲○○敗訴部分判決，關於命甲○○給付超過二千三百三十八萬九千八百六十元之部分廢棄，改判駁回太平洋公司該部分之訴，並駁回甲○○其餘上訴，係以：太平洋公司主張兩造買賣前開土地及甲○○僅移轉相當於八○四‧八六坪土地應有部分予太平洋公司等情，為甲○○所不爭執。惟查兩造既約定買賣土地中非屬甲○○所有者，甲○○應負責買入後移轉予太平洋公司，全部土地限於七十七年四月二十七日前辦畢移轉登記手續並拆除其地上物，則甲○○未於前開期限前履行即屬違約，太平洋公司主張甲○○違約，應負賠償責任，自屬有據。按以自己為當事人所訂立之買賣契約，即令所出賣者為屬於他人之物，仍應適用買賣之規定，如不能履行，除非係發生如公用徵收、土地滅失等不可抗力之問題，否則均應負違約責任。甲○○出售之土地共五○三一‧一七九坪，依約有移轉全部土地予太平洋公司之義務，惟迄今僅移轉相當於八○四‧八六坪土地之應有部分，當然有債務不履行之違約責任。且查系爭契約第十條係就甲○○債務不履行（包括給付不能、不完全給付、給付遲延）而約定之損害賠償預定違約金，同時明定甲○○為該條款所定之違約金給付後，兩造簽立之不動產買賣契約即告解除（即廢止）。而該契約第十三條第十一款則係就甲○○給付遲延而約定之損害賠償計算方法，是其遲延給付之賠償，約明計算至甲○○依約履行完畢之時止。即第十三條第十一款雖單就給付遲延為賠償之約定，但第十條則將各種債務不履行全部包括在內，並無排除任何一者，且該二項約定其性質不同，一為懲罰性（即第十三條第十一款部分），上訴人於給付該項賠償後，仍應依約履行契約所科之義務；一為損害賠償額預定性（即第十條部分），於甲○○給付該項違約金後，原訂之買賣契約即告解除，兩造至此無庸再受該契約之拘束。故第十三條第十一款應非第十條之特約，非可排除第十條之適用，二者均有存在之價值，且可併存而不悖，太平洋公司自可視甲○○違約之情況擇一行使。如甲○○雖已履行契約，但因超過契約所約定之期限遲延給付，則僅能適用第十三條第十一款，否則如本件甲○○既另有其他債務不履行之情形（指不完全給付），則太平洋公司自可依第十條約定請求甲○○負債務不履行之損害賠償。查甲○○已收受太平洋公司價款一億一千一百九十萬元，而非甲○○抗辯所稱之一億元，超出甲○○移轉登記予太平洋公司八○四‧八六坪土地之價款一億零二十萬五千零七十元，是甲○○應返還之價款為一千一百六十九萬四千九百三十元。至契約第十條所謂：「所收款項全部退還」實指「不履行」之部分而言，且所謂「同額之違約金」亦應指「不履行但已收受之款項」部分而已。從而，甲○○辯稱違約金係指應返還太平洋公司價款一千一百六十九萬四千九百三十元相同額數而言等語，應屬可採。參酌甲○○如依約履行，太平洋公司可享受每坪增為十四萬一千零四十元六角八分之差額利益，因認太平洋公司請求之違約金按甲○○應返還之價款計付，尚屬相當，應予准許，太平洋公司超過上開部分之請求則非有據等詞，為其判斷之基礎。
惟查債務不履行可分為給付不能，不完全給付與給付遲延三者。原審既認定上訴人甲○○除所有之土地應有部分相當八○四‧八六坪應移轉登記予太平洋公司外，其他不屬於其所有部分，亦應負責買入並移轉予太平洋公司，否則即屬違約云云。惟該非甲○○所有部分，倘無原審所謂之滅失、公用徵收或其他不能給付之情形，甲○○仍有可能自他人買入移轉予太平洋公司，則其是否應負給付不能與不完全給付之違約責任，已非無疑﹖且甲○○於原審辯稱：本件契約第十條係制式條文，訂約前已印就，而第十三條第十一款乃雙方於訂約時臨時約定，以書寫方式加入。伊逾期未能於七十七年四月二十七日前向他人購入土地移轉予太平洋公司時，僅發生伊願將太平洋公司已付之款項，按年息百分之六‧二五賠償太平洋公司；且期限言明至伊處理完妥為止。而第十條並未具體指出違反第十三條第五、六款之情形，僅泛稱違反本契約各條款不履行義務時等語，足證訂約當時雙方同意加入，應有排除第十條之約定云云（見原審上更㈡卷二六頁）。倘上述抗辯屬實，且甲○○僅單純未能於契約第十三條第六款所規定之期限即七十七年四月二十七日前自他人購入其餘尚未移轉部分再轉登記予太平洋公司，則甲○○應否負契約第十條之違約金責任，亦非無疑。末查契約第十條載明：若乙方（指甲○○）違反契約各條款，不履行義務時，乙方應將所收款項全數退還外，另賠償同額之違約金付予甲方（太平洋公司）等語，上訴人太平洋公司主張：所稱所收款項係指全案結算前所收全部款項而言，非指「結算時」所應退還款項，甲○○所收全部款項為一億一千一百九十萬元等語（見原審上更㈡卷八五頁）。兩造對甲○○應退還款之數額既有爭執，且與原審所認定應退還款項有異﹖太平洋公司前開主張何以不足採，未據原審於理由項下說明取捨之理由，尤有未洽。兩造上訴論旨，各指摘原判決關於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造之上訴均為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年十月十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月二十三日