裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第351號刑事判決
裁判日期：民國100年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第351號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告吳肇基指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1546號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第13118號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳肇基未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑玖月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案土製霰彈槍參支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號）、制式霰彈玖顆，均沒收。
事實
一、 黃慶文 （改名 黃子洋 ，經臺灣高雄少年法院91年度少謢字第
369號裁定交付保護管束確定）與 李亞倫 （經原審法院以90年度訴字第2202號判決處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣6萬元確定）2人於民國90年1月5日凌晨某時許，在高雄縣鳳山市○○街○○號前，持姓名年籍不詳、綽號「 偉仔 」之成年男子所提供具有殺傷力之土製霰彈槍及制式霰彈射傷張智偉後，因恐被查緝，黃慶文遂於同日凌晨0時至2時許內某時，持前開土製霰彈槍1支及具有殺傷力制式霰彈2顆，前往高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○○號吳肇基住處，稱「借放一下」，將該土製霰彈槍1支及具有殺傷力制式霰彈2顆寄放吳肇基住處院子即離去，同日凌晨3時許，黃慶文又依「偉仔」之指示，將「偉仔」所交付、放置於背包內具殺傷力之土製霰彈槍2支及制式霰彈7顆，帶至吳肇基前開住處，並將先前放置於吳肇基住處院子內之霰彈槍1支及具殺傷力制式霰彈2顆，與上開霰彈槍2支、霰彈7顆一併放入背包，並藏置於吳肇基住處廚房隱密處。吳肇基明知非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟仍基於寄藏、持有其他可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍及制式霰彈之犯意，受託寄藏而持有前揭土製霰彈槍共3支（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000號）、制式霰彈9顆。
二、嗣為警於90年8月8日上午9時30分許，帶同黃慶文在吳肇基前揭住處，同時查獲上開霰彈槍及制式霰彈，始悉上情。
三、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：按少年事件處理法第1條之1規定：「少年保護事件及少年刑事案件之處理，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」。又本法稱少年者，謂12歲以上18歲未滿之人；對於少年犯罪之刑事追訴及處罰，以依第27條第1項、第2項移送之案件為限，少年事件處理法第2條、第65條第1項亦分別定有明文。復按持有槍枝、子彈持續達一段期間，乃行為之繼續而非狀態之繼續，亦即一經意圖犯罪而持有槍枝、子彈，該罪雖告成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止（最高法院88年第8次刑事庭會議決議參照）。被告吳肇基未經許可受託寄藏上開槍、彈之日期為90年1月5日，迄同年8月8日始遭警方查獲，其受人委託代為保管前開槍、彈，其保管行為之本身，已含有持有性質在內，因此，其持有行為終了日應為90年8月8日，而被告係於00年0月00日出生，則其行為終了之時業已年滿18歲，揆諸前揭說明，已非少年事件處理法所欲適用之對象，檢察官向原審法院提起公訴，原審法院具有管轄權，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。本件扣案之土造霰彈槍、子彈，經由查獲之警察單位依概括選任之鑑定機關，即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，該鑑定機關所出具之槍彈鑑定書，具證據能力，得為本案之證據。
二、扣案具有殺傷力之土造霰彈槍、子彈，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查上開扣案之槍枝係由員警依法定程序合法扣得，與本案具有關聯性，當有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑證據：
一、訊據被告吳肇基於原審、本院審理中就上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人黃慶文於原審審理中證述：伊在開槍後將霰彈槍、霰彈拿到被告住處院子內放置，之後又依「偉仔」指示，將另外2支霰彈槍及7顆子彈連同前開槍彈一併交給被告（原審訴字卷第47-52頁），以及證人黃慶文、李亞倫於偵查、台灣高雄少年法院調查及原審審理中所證述：在黃慶文開槍後，即由李亞倫騎乘機車搭載黃慶文前往吳肇基住處，將上揭槍枝及霰彈交予吳肇基等情（原審90年度聲羈字第43
9號卷第4頁、90年度偵聲字第260號卷第15-16頁、臺灣高雄少年法院90年度少調字第1276號卷第92-93頁、原審90年度訴字第2202號卷第77-79頁、90年度少連偵字第181號卷第23-25頁、原審90年度訴字第2202號卷第127頁）之情節，大致相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押槍彈清單、現場查獲相片等在卷（警卷第28頁、第32-35頁、臺灣高雄少年法院90年度少連偵字第3頁、原審90年度訴字第2202號卷第114頁、第130頁、原審審訴字第3338號卷第
5頁）及土製霰彈槍3支、制式霰彈9顆扣案可佐，上開扣案槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認送鑑之3支土製霰彈槍（槍枝管制編號0000000000、0000000000、0000000000）均係鋼管車造組合而成，可裝填口徑12GAUGE之霰彈，機械性能良好，認均具殺傷力，送鑑之制式霰彈9顆，認均係口徑12GAUGE之制式霰彈，彈底標記為「FIOCCHI12」（7顆）；「WINCHESTERGAAA12」（2顆），認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局90年8月23日刑鑑字第178490號鑑驗通知書1紙附卷可稽（90年度少連偵字第181號卷第4頁），足認被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、新舊法之比較：
（一）按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布部分條文，並於同年月28日生效。
1.修正前槍砲條例第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，而修正後槍砲條例則刪除原第11條規定，並於同條例第8條第1項至第
5項所列槍枝種類增列同條例第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，修正第8條第4項為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」。嗣該條例第8條規定，又於100年1月5日修正公布，除增列第6項規定：「犯第1項、第2項或第
4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」外，該條其他內容均未變動，是比較行為時法、中間時法及裁判時法之結果，以94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定較有利於被告。
2.槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪於前揭修正時並未修正，自不生新舊法比較適用問題。
（二）被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年
7月1日施行；修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
1.法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定，較有利於被告。
2.刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，惟依95年6月14日修正公布同年7月1日施行中華民國刑法施行法第1條之1：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，實質言之，罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律更迭而有異致，易詞以言，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正前、後殊無不同，因之，此要非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。
3.綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
4.關於易服勞役之折算標準部分：按前開所稱整體適用原則，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分，仍應分別適用最有利於行為人之法律。易言之，倘所處之主刑有罰金易服勞役之情形時，關於易服勞役部分應以「宣告刑」為準據，分別為新舊法有利、不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第277號判決參照）。修正前刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役，以（銀元）1元以上、3元以下折算1日。但勞役期限不得逾6個月。罰金總額折算逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，修正後刑法第42條第3項、第5項則規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日。但勞役期限不得逾1年。罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算。依前項所定之期限，亦同」，是關於罰金易服勞役之折算標準，若科處之罰金為新臺幣16萬
2千元以內時，修正前之規定係每日以新臺幣9百元（依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，就其原定數額提高為100倍）折算1日折算，修正後之規定係每日以新臺幣
1千元折算，修正後之規定較有利；若科處之罰金高於新臺幣16萬2千元，而低於18萬元時，依修正前之規定，係以罰金總額與6個月之日數比例折算，即易服勞役期限是6個月，依修正後規定，則為162日以上但低於180日，是應以修正後規定較有利；惟若科處之罰金為新臺幣18萬元或以上時，依修正前之規定，係以罰金總額與6個月之日數比例折算，即易服勞役期限是6個月，依修正後規定，則為180日即
6個月以上（並依修正後刑法第42條第3項但書規定不得逾
1年），本案被告經諭知併科罰金新臺幣4萬元，減為併科罰金新臺幣2萬元，經就本院對被告所處併科罰金比較新舊法易服勞役之折算標準，依新舊法易服勞役之折算標準，均未逾6個月之日數，自應適用修正後刑法第42條第3項前段罰金易服勞役之折算標準，較有利於被告。
5.被告行為後，刑法第38條沒收之相關規定業於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，刑法第38條第2項僅將沒收對象由舊法之「犯人」修正為「犯罪行為人」，無論依修正前後之刑法第38條第1項第2款、第3項規定，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物，均得沒收，對於本案認定並無影響。是刑法第38條之修正無關乎處罰之輕重，僅為其他純文字之修正，亦非屬法律之變更，依上說明，並無適用修正後刑法第2條第1項之規定，比較新舊法適用之問題。
三、論罪科刑：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之規定係以火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍等制式槍砲為行為客體，而所謂制式係指經各國合法武器（兵器）工廠為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產製造之類槍械子彈，如係改造模型槍以外，具殺傷力之其他槍枝（包括以玩具槍改造者），則屬「其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍枝」，本件被告受寄而持有之霰彈槍，係鋼管車造組合而成，已如前述，應屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「其他可發射金屬子彈具有殺傷力之各式槍枝」。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍及現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有、寄藏子彈罪。寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。因之，保管行為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上僅就「寄藏」行為評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院99年度台上字第3183號判決意旨參照），被告持有槍、彈之行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時受寄藏放土製霰彈槍3支、制式霰彈9顆，乃一行為觸犯數罪名，應依修正前刑法第55條前段規定，論以較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍罪論處。另起訴意旨雖以被告先於90年1月5日凌晨3時許，受託寄藏黃慶文交付之槍、彈，復於90年8月8日為警查獲前某日，另基於概括犯意，受託寄藏「偉仔」所交付具有殺傷力之槍、彈，而犯先後2次受託寄藏持有槍枝罪，犯罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，認應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯。然查，惟被告於同時同地僅有一次受寄藏放之行為與犯意，起訴意旨認應論以連續犯，容有未洽，附此敘明。又按槍砲彈藥刀械管制條例第19條關於強制工作之規定，已於90年11月14日經總統公布施行、並於同年月16日生效之槍砲彈藥刀械管制條例修正案中刪除，被告行為時雖在上開條文修正刪除生效前，然依刑法第
2條第2項規定，保安處分適用裁判時之法律，而裁判時槍砲彈藥刀械管制條例第19條業已刪除，爰不再適用，併予敘明。
四、原審因而予以論罪科刑，並以被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表1份在卷可稽，經此次偵審程序及刑之宣告，對於持有管制槍枝之嚴重性當有所警惕，日後應無再犯之虞，認上開有期徒刑及罰金刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告附負擔之緩刑，固非無見。惟查：⑴、被告未經許可持有管制槍枝、子彈，對他人生命、身體仍構成潛在威脅，對社會治安亦有所危害，除經由此次偵審程序及刑之宣告，仍應使其負擔應負之刑事責任，使其知所警惕，原審未斟酌上開情形而為緩刑之宣告，尚欠允當；⑵、中華民國九十六年罪犯減刑條例自96年7月16日起生效施行，核本案被告之犯罪時間係在96年
4月24日以前，所犯之罪合於該條例所列之減刑條件，原審於主文宣告刑中僅就被告所犯之有期徒刑加以減刑，就罰金刑部分未予以減刑，亦有不當。檢察官上訴意旨指摘原判決緩刑不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。本院審酌被告明知未經主管機關許可不得持有具殺傷力之土造霰彈槍、子彈竟仍持有之，犯罪之動機可議，且對社會治安仍存有潛在之危險，惟念其未曾以該槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之實質實現之惡害，暨被告犯後坦承其犯行，尚具悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，核本案被告之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於該條例所列之減刑要件，爰依該條例第2條第
1項第3款規定，減其宣告刑2分之1。又按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，犯後已知悔改等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度臺上字第899號判例可資參照)。質言之，法院依該條為裁判上酌減其刑者，仍應審酌是否符合相當及比例原則條件，方稱相當。本件被告持有槍枝雖尚未造成實害，然土製霰彈槍係屬違禁物，且政府及電子媒體對於掃蕩黑槍並予嚴懲之決心及鼓勵報繳槍械之廣泛宣導，被告不可能毫不知悉，竟受寄藏放，顯係漠視法紀，客觀上尚難引起一般人之同情，而可憫恕，亦非一時失慮致罹刑章之偶然犯罪甚明，而本件法定刑之規定既係本於特別法嚴禁槍彈之目的而為之處罰，乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要，非但無違憲法比例原則之規定，亦無情節尚堪憫恕之情，且無不符罪刑相當性及比例原則之虞，是以本件並無適用刑法第59條之規定，酌減其刑之餘地，辯護人稱被告年輕識淺，坦承犯行，其情堪憫請求以刑法第59條酌減其刑等語，並無理由，併予敘明。
五、扣案前揭霰彈槍3支（槍枝管制編號0000000000、00000000
00、0000000000號）及制式霰彈共9顆，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第
1款規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第38條第1項第1款、第55條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國100年3月29日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月29日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。