裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第953號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第952號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年易字第291號、99年易字第352號、99年審易字第1133號中華民國99年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署98年偵緝字第2004號、98年偵字第26146號、98年偵字第38050號），提起上訴，本院合併審理判決如下：
主文原判決撤銷甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯竊盜未遂罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因竊盜等案件，經台灣高等法院高雄分院96年度上易字第776號分別判處有期徒刑10月、9月，並減刑為5月、4月15日，及定應執行有期徒刑9月確定；又因竊盜案件，經台灣高雄地方法院96年度簡字第5779號判處有期徒刑4月確定後，經臺灣高等法院高雄分院97年度聲字第757號裁定減刑為有期徒刑2月，並與上揭96年度上易字第776號竊盜案件所處徒刑合併定應執行有期徒刑10月確定，甫於民國97年10月16日縮刑期滿執行完畢。
二、甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊盜之故意，分別為下列行為：㈠、於98年1月11日21時許，在高雄市○○區○○路○○號西子灣機車停車場內，徒手將 柯明吟 所有825BWD號之機車坐墊扳開，在置物箱中竊取內有現金新臺幣（下同）40
0元、NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號，並插入門號0000000000號SIM卡）之背包1只得手後，旋於翌日18時54分許，前往不知情之 林麟杰 所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號之「佳弘通信行」，以300元之代價，將所竊得之行動電話（不含SIM卡）售予林麟杰，隨後林麟杰再將該行動電話轉售與不知情之 陳心媚 使用。嗣警調閱該支行動電話通聯紀錄比對，始循線查悉上情。㈡、又於98年8月31日23時26分許，騎乘VHM976號機車進入高雄市苓雅區新光碼頭，將機車騎至 饒育嘉 所有之P8U199號機車旁停放，旋下車以左手扳開該機車之坐墊，將右手伸入置物箱，欲竊取置物箱內財物，惟置物箱內並無任何財物，隨即欲騎車離開現場之際，為埋伏之員警 袁明豐 、 李邦豪 趨前當場逮捕。㈢、另於98年12月21日21時30分許，又騎乘VHM976號機車，至高雄市○○區○○○○路與美術東五路之「咖啡廣場」人行道，先將機車騎至 張育瑞 所有之YEF202號機車旁停放，旋下車以其左手扳開該機車之坐墊，欲竊取置物箱內財物，惟置物箱內並無任何財物而未得逞；㈣、隨後又將機車騎至 陳聖宜 所有之856CLU號機車旁，先以其左手扳開該機車之座墊，隨即將右手伸入置物箱，欲竊取置物箱內財物之際，為張育瑞、 李筱蕾 、陳聖宜當場發現趨前制止而未得逞，並報警進而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鼓山分局、苓雅分局分別報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人林麟杰、袁明豐、李邦豪於原審審理時具結所為之證述，並非審判外之陳述，自應有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人張育瑞、陳聖宜、李筱蕾、李邦豪於檢察官偵查時所為陳述，業於供前具結，有證人結文附卷可稽，又無不可信之情形，其中證人李邦豪於原審到庭接受對質詰問，其餘證人被告並捨棄對質詰問，則證人張育瑞、陳聖宜、李筱蕾、李邦豪於偵查中之證述自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」，被告就證人柯明吟、林麟杰、張育瑞、陳聖宜、饒育嘉於警訊時之陳述，及就證人張育瑞、陳聖宜、李筱蕾於檢察事務官詢問之陳述，同意有證據能力，並捨棄對質詰問（本院卷30、31頁），審理時又未曾提及警偵訊時有何不法取供之情形，亦無證據顯示柯明吟、林麟杰、張育瑞、陳聖宜、饒育嘉之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等不可信之情況下所為，本院認為適當作為證據，自有證據能力。
四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附之照片10張乃以科學之方式，對於所拍攝內容為忠實且正確之記錄，非供述證據，係文書以外之證物，應有證據能力，並無刑事訴訟法第159條第1項規定適用。
五、鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附內政部警政署刑事警察局98年10月19日刑紋字第0000000000號指紋鑑驗書（98偵緝2004卷第39至41頁）屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項之除外規定，得作為證據。
六、又外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據目的及方法可分為「供述證據」及「非供述證據」，前者，因係以一定事實之體驗或其他知識而為報告，屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第
159之1至5有關傳聞法則例外規定決定。後者，因非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，即可容許為證據（最高法院98年台上字第394號判決意旨）。本件之通聯調閱查詢單係利用機械性列印之紀錄，至於搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告身份證正反面影印本、 讓渡 切結書等，其證據目的及性質，亦均屬物證而非供述證據。又行動電話通聯調閱查詢單僅並非就被告與他人間之通話為監聽，無須先經法院核發通訊監察許可書。是以本案既無證據證明上開證據係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未再主張排除上開證物之證據能力或表示異議，本院審酌前揭證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應認均有證據能力。
七、又被告雖稱98年8月31日員警自新光碼頭將帶回成功派出所後，其在派出所內曾遭員警打傷云云。然綜觀該日於成功派出所內之被告警訊筆錄，被告除供稱係到新光碼頭找朋友，因找不到朋友所以離開，及否認其曾以徒手扳開機車坐墊外。就警所詢問各問題，被告均拒絕回答（參98偵26146號卷
4至10頁），亦既被告未曾自白犯罪，復未聲請傳訊相關證人，本判決又未以上開警訊筆錄為證據，故本案不再依職權調查被告於警訊有無遭刑求。
貳、實體判決理由部分：
一、訊據被告甲○○就柯明吟失竊之手機是以伊名義到佳弘通信行以300元出售予林麟杰，及曾於98年8月31日23時26分、同年12月21日21時30分，騎機車至前揭新光碼頭、咖啡廣場等事實並不爭執。惟矢口否認有竊盜及竊盜未遂之犯行，於原審時既辯稱：我是在路上碰到綽號 阿福 之男子向我借身份證，所以我才陪該男子去變賣該支行動電話，我不知道該支行動電話從何而來。又我到新光碼頭是因為友人在該處釣魚，至於到咖啡廣場則是去該處聽歌，我均未下手行竊云云，嗣於本院審理時，另辯稱：我是在城市光廊遇到福仔，他說有一支手機要賣，要跟我借證件。阿福是流浪漢，後來因車禍死掉。又我到達新光碼頭時，只有一個警察在那裏，我在那邊抽煙，並沒有扳開坐墊，警察卻要我拿出證件供其查驗。我說我在等人，警察卻打電話回去查我的案底，最後把我帶回派出所，在成功派出所內警員有打我。又張育瑞、李筱蕾、陳聖宜的陳述不實在，查扣之扳手不是我的，且撬開坐墊一定有指紋，我要求驗指紋云云。
二、經查：
㈠、證人柯明吟之825BWD號機車於98年1月11日晚上，停放在西子灣停車場內遭人扳開座墊後竊取置物箱內之背包1只，該只背包內有現金400元、NOKIA廠牌行動電話1支（序號000000000000000）等情，業據柯明吟於警詢中證述在卷（鼓山分局警㈠卷1至2頁），而該失竊行動電話隨即由被告於翌日以300元之代價售予林麟杰之事實，復據證人林麟杰於警詢及原審結證述綦詳（鼓山分局警㈠卷4頁、原審99易35
2卷31至32頁）。除此，復有被告身份證正反面影印本、行動電話通聯調閱查詢單、讓渡切結書（鼓山分局警㈠卷7、
14、22、23至27、32至35頁）可佐。故被告於上開時、地，竊取柯明吟之行動電話等物，並於翌日以300元將手機賣予林麟杰等事實，堪以認定。
㈡、又被告於98年8月31日23時26分許，騎乘VHM976號機車進入新光碼頭，將機車騎至饒育嘉之P8U199號機車旁停放後，旋下車以扳開機車坐墊，並伸手至置物箱行竊未得逞之事實，業據證人李邦豪於檢察官訊問時（98偵26146卷37至38頁），及證人袁明豐、李邦豪於原審審理時具結證述在卷（原審99易291卷60至64頁），復有採證照片2幀（98偵26146卷16頁）可佐，是被告竊盜未得逞之事實，亦堪予認定。
㈢、又被告於98年12月21日21時30分，騎乘VHM976號機車到前揭「咖啡廣場」人行道，先將機車騎至張育瑞之YEF202號機車旁停放後，下車以手扳開機車坐墊，伸手至置物箱欲竊取財物未得逞，隨後又騎至陳聖宜之856CLU號機車旁，以手扳開機車座墊，伸手至置物箱欲竊取財物未得逞之事實，業據證人張育瑞、陳聖宜於警詢、檢察事務官及檢察官訊問時具結證述在卷（鼓山分局警㈡卷3至5頁、98偵38050卷35至37、38至41頁），核與證人李筱蕾於檢察事務官詢問及檢察官訊問時具結證述內容（98偵38050卷36、39至40頁）大致相符。復有現場查獲照片8幀（鼓山分局警㈡卷17至21頁）在卷可稽，是被告於上揭時地，先後徒手扳開張育瑞、陳聖宜之機車坐墊，再伸手至置物箱欲竊取財物未得逞之事實，亦堪以認定。
㈣、被告雖辯稱伊是在路上碰到綽號「阿福」之男子，所以才陪該男子去變賣該支行動電話；伊於98年8月31日晚間前往新光碼頭是去觀看朋友釣魚，並未下手行竊他人機車置物箱內之財物云云；伊於98年12月21日晚間到美術東二路、美術東五路之「咖啡廣場」是要去聽歌，並未以手將他人機車座墊扳起後，將手伸入置物箱行竊他人財物云云。惟查：
１、被告於警詢中先供稱伊是在城市光廊將身份證交給綽號「福仔」之男子，讓他去變賣行動電話（98偵緝2004卷20頁），與被告於原審審理時辯稱伊是在路上碰到阿福，所以才陪該男子去變賣該支行動電話，前後供述不一。又被告於檢察官訊問時雖供稱可以找到綽號「福仔」之男子出面作證（98偵緝2004卷20頁），然於原審先改稱找不到該男子（原審98審易3430卷44頁），嗣於原審及本院審理時又稱該男子已死亡等語（原審99易352卷114頁，及本院99年10月21日筆錄），是被告迄今未能提出「福仔」或「阿福」之年籍資料以供本院查證情。又柯明吟遭竊之NOKIA廠牌行動電話（序號000000000000000號）是由被告單獨一人拿到佳弘通信行以
300元之代價售予林麟杰，林麟杰並核對被告提出之身分證件資料無誤，被告亦當場簽立讓渡切結書乙節，業據證人林麟杰結證述在卷（原審99易352卷31至32頁），而卷附讓渡切結書上按捺之指印，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與被告左拇指相符，亦有卷附該局98年10月19日刑紋字0000000000號鑑驗書在卷可稽（98偵緝2004卷39至41頁），是被告辯稱將身分證借給阿福，並陪同該男子一起拿系爭行動電話去變賣云云，顯與事實不符，難以採信。
２、被告於98年8月31日當晚11點15分左右，先騎機車從成功路進到新光碼頭，將機車停在新光碼頭機車停車場對面，熄火抽煙四處張望大約5分鐘，隨後又將機車騎出去，大約過了
6分鐘左右，又從新光碼頭另外一頭的自行車道騎機車進到新光碼頭後，並將機車停在機車停車場，下車抽煙四處張望，隨後又騎機車往自行車道騎去，將機車停好後，即直接走向P8U199號機車，以其左手將該機車之置物箱扳起，並以其右手伸入置物箱行竊之過程，業據證人即查獲員警袁明豐、李邦豪結證述在卷（原審99易291卷60、62至63頁），而證人袁明豐、李邦豪均為依法執行勤務之公務員，與被告並無素怨，衡情應無設詞構陷被告之理。況被告供稱伊停車地點距離釣魚地點尚有1、2百公尺遠（原審99易291卷153頁），倘被告當晚果真是欲前往觀看友人釣魚，理當將機車停妥後步行前去友人釣魚處，殊無在機車停車場附近一再逗留，甚至將他人機車座墊扳起後，再以手伸入他人機車置物箱之理。是被告辯稱伊是到該處觀看友人釣魚云云，顯與事實不符，難以令人置信。
３、被告於98年12月21日晚間21時30分左右，騎VHM976號機車到美術東二路、美術東五路之「咖啡廣場」人行道時，先將機車停在張育瑞之YEF202號機車旁，隨即以手扳開該機車之置物箱，後來又將機車騎到陳聖宜之856CLU號機車旁，用手扳起該機車座墊，將手伸入該機車置物箱乙節，業據證人張育瑞、陳聖宜於警詢、檢察事務官詢問，及檢察官訊問時具結證述在卷（鼓山分局警㈡卷3至5頁、98偵38050卷35至37、38、40至41頁），核與證人李筱蕾於檢察事務官詢問，及檢察官訊問時具結證述內容大致相符（98偵38050卷36、39至40頁），而證人張育瑞、陳聖宜、李筱蕾3人與被告素不相識，衡情更無設詞陷害被告之理。是被告辯稱伊是到場聽歌，並未下手行竊云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈤、本件被告之各該犯行，業據證人證述綦詳並有相關物證可佐，無再鑑定機車上有無被告指紋之必要。綜上所述，事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
三、比較新舊法：
１、94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第41條第1項：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，同條第2項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」。嗣於98年1月21日公佈並定於同年9月1日施行之刑法，則將刑法第41第第2項改列為刑法第41條第8項，並修正為：「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之」。之後因98年6月19日公布之司法院大法官會議釋字第662號解釋認定，上開關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，不得易科罰金之規定，與憲法第23條規定有違，並與釋字第366號解釋意旨不符，應自該解釋公佈之日起失其效力。為此，98年12月30日修正公布之刑法第41條1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣
1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」，及於同條第8項規定：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」，並於00年0月0日生效施行。
２、經查，被告犯數罪，而被告行為後法律有變更，經比較新舊法結果，以新法即98年12月30日修正並自99年1月1日施行之刑法第41條第8項較有利受刑人，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用較有利於受刑人之修正後即現行刑法第41條第1項及第8項規定，定其應執行之刑。
四、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪（事實欄一之㈠）、刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪（事實欄一之㈡、㈢、㈣）。被告所為上揭1次竊盜犯行、3次竊盜未遂犯行，犯意各別，行為互殊，被害法益不同，應予分論併罰。又被告有如事實欄一所示之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。又事實欄一之㈡、
㈢、㈣所示3罪，被告所犯雖均為竊盜未遂罪，然刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，而非「應」按既遂犯之刑減輕之。爰依台灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告不僅有多次竊盜前科，且甫於97年10月16日執行完畢後又再本案之罪，，甚至，於行竊饒育嘉機車置物箱內之財物未遂經警查獲後，仍再於上開時間至咖啡廣場行竊。犯罪後又矢口否認，足見被告全無任何悔意，為此，本院認就被告所犯之上開竊盜未遂罪3罪，不宜適用刑法第25條第2項規定減輕其刑。
五、原審以被告甲○○罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟刑法第41條規定業經修正，原判決未比較新舊法，容有不當，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，但原判決尚有可議，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次竊盜前科經判處罪刑確定，並執行完畢，有臺灣高等法院告前案紀錄表在卷可稽，卻一再隨意竊取他人機車置物箱內之財物，漠視他人財產法益，且於警訊、偵訊及審理時仍否認犯行，毫無悔意，及竊得之財物價值、犯罪之目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文所示，以資懲儆。至於扣案
T字型扳手2支，並非被告所有，業據被告供述在卷（鼓山分局警㈡卷第2頁），且無證據證明與本案犯罪有關，依法不得沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第320條第1項、第3項、第47條第1項、第41條第1項前段、第第51條第1項第
5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官洪碩垣以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年11月5日
書記官林家煜