裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1635號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1635號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲0000000.指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度重訴字第37號中華民國99年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第12834號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲0000000000000共同運輸第一級毒品，處有期徒刑拾年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗前合計淨重壹仟零肆拾壹點玖陸公克，驗後合計淨重壹仟零肆拾壹點玖壹公克）暨殘留微量海洛因外包裝袋貳個，均沒收銷燬之，運動鞋壹雙、NOKIA廠牌行動電話壹支（卡號0000000000000，含SIM卡），均沒收之。
事實
一、甲0000000000000係馬來西亞籍之外國人，明知海洛因係屬舉世各國均禁止運輸之毒品（我國毒品危害防制條例亦明定為第一級毒品予以列管），不得任意持有、運輸，且經我國行政院依懲治走私條例第2條第3項（原判決誤載為第4項）授權公告之「管制物品項目及數額」所列甲項第4款之管制進口物品，未經許可不得私運進口，竟為圖得若能順利走私運輸第一級毒品海洛因來台而返回馬來西亞後，將可獲得4000元馬幣之報酬，乃與其馬來西亞籍男性成年友人RAVI及某姓名、年籍不詳之尼泊爾籍成年男子，並間接藉由該2人居間聯繫亦同具運輸海洛因及私運管制物品進口犯意之我國籍 黃大吉 、 陳穩立 ，而分別與渠等間直接、間接共同基於運輸海洛因及私運管制物品來台之犯意聯絡，甲0000000000000乃先依RAVI之指示，於民國99年4月11日自馬來西亞搭機前往泰國曼谷市，等待與將依約前來之上開尼泊爾籍男子會合。 嗣該 尼泊爾籍男子即於99年4月12日上午至甲0000000
000000在曼谷市下榻之飯店與其會合，並交付預藏有海洛因2包（合計驗前淨重1041.96公克，純度74.11%，純質淨重772.20公克）之其所有球鞋1雙、曼谷來回高雄之機票，及供本次運輸毒品所必須之食宿旅費美金700元（尚無證據證明為運毒之報酬），囑其穿著該雙球鞋搭機從高雄小港國際機場入境後，再自行搭乘計程車前往位在高雄市○○區○○○路○○○號之統茂松柏大飯店住宿，俟確定房號後再以其所有隨身攜帶之NOKIA廠牌行動電話（內有馬來西亞籍共犯RAVI提供卡號0000000000000號之SIM卡）撥打電話予RAVI，RAVI會再聯繫該尼泊爾籍男子，屆時將有人會前往甲0000
000000000投宿之房間內取走該雙球鞋。嗣於99年4月12日晚間8時50分許，甲0000000000000穿著上開藏有海洛因之球鞋搭乘自泰國曼谷機場起飛之中華航空CI-840號班機抵達高雄小港國際機場，而於入境通關時，因神情緊張，而顯露可疑形跡，為海關安檢人員發現後施以嚴檢，當場在其所穿著該雙球鞋鞋底夾層內起獲上揭海洛因2包，及在其身上查獲NOKIA廠牌行動電話壹支（卡號0000000000000，含SIM卡）。甲0000000000000遂為員警當場逮捕，並於初步詢問案情而經甲0000000000000供出該毒品來源及將至其投宿飯店接應取貨之共犯等運輸第一級毒品海洛因情節原委後，乃要求其按原定計畫前往統茂松柏大飯店投宿，並將其住宿房號1002以其所攜帶上揭行動電話告知RAVI，員警即在該飯店房間內埋伏守候，以查緝欲前來取走海洛因之人。迄於99年
4月13日凌晨2時18分許，同具運輸海洛因入境來台犯意，而欲接取該批海洛因之黃大吉、陳穩立（所涉運輸第一級毒品等罪部分，現已另案起訴由臺灣高雄地方法院審理中）一同前來，當黃大吉、陳穩立進入上揭房間時，旋遭埋伏在內之員警當場逮捕，並在黃大吉身上扣得與運輸本案第一級毒品犯罪無直接關係之門號0000000000000、0000000000000、000000000000000號之行動電話3支（均含SIM卡）、陳穩立身上扣得與運輸本案第一級毒品犯罪無直接關係之電子秤及毒品純度測試器各1台、門號000000000000000號之行動電話1支（含SIM卡）、夾鏈袋43個等物，因而查獲本件全案。
二、案經內政部警政署航空警察局高雄分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲0000000000000對於上揭事實坦承不諱（見本院卷第81-83頁），且於警詢、偵查中及原審審理時，亦均直承在案（見警一卷第1-2頁、偵卷第46-49頁、原審卷第37頁、第78-84頁），核與證人黃大吉、陳穩立於警詢中之陳述（見警卷第4至5、8至9頁）、證人即查獲員警 王書展 於原審審理時具結證述之內容（見原審卷第66至70頁）亦相符合。復有內政部警政署航空警察局高雄分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步鑑驗報告單、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物收據各3份、扣押物品清單，及扣押物品照片47幀（見警卷第9頁背面、13至18、35至36頁、偵卷第9至11、66至82頁）、財政部高雄關稅局高雄機場分局99年4月12日（99）高機移字第7號函暨檢送高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、詢問筆錄（見警卷第28至30頁）、查獲照片4幀（見警卷第33頁），並有自被告所穿著之球鞋鞋底夾層內查扣之2包白色粉末可憑；而該扣案2包白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因（合計驗前淨重1041.96公克，驗餘淨重1041.9
1公克，空包裝總重48.35公克，純度74.11％，純質淨重
772.20公克），亦有該局濫用藥物實驗室99年5月6日調科一字第09923010020號鑑定書1紙附卷可憑（見偵卷第84頁），且查扣共犯所有交與被告用以預藏運輸本件海洛因所用之運動鞋1雙、及供聯絡運輸本件毒品事宜之NOKIA廠牌行動電話1支（含卡號0000000000000之SIM卡）在案可佐。
是被告上開自白核與事實相符，自得採信。本件被告上揭運輸及私運扣案第一級毒品海洛因進入我國之事實，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，並係行政院依懲治走私條例第2條第3項（原判決疏未注意該項已因修法刪除常業犯之規定，而遞移為第3項，仍誤載為第4項，應予更正）規定公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不限其數額，均不得私運進口，而所謂私運進口，係指私運管制物品進入台灣地區領域而言，是如已進入台灣地區海域、領空，走私行為即為既遂，嗣後以何種方式通關，核與已經成立之犯罪，不生影響。是核被告甲0000000000000所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其運輸毒品前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與馬來西亞籍男性成年友人RAVI及年籍不詳之尼泊爾籍成年男子間，就上開犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。且按，「上訴人於事前既知行竊之議，臨時復隨同前往，並將所竊之船自行駛回，則其應負共同竊盜之責，實無可疑。」；共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立，分別有最高法院18年上字第1184號、34年上字第862號、77年台上字第2135號判例意旨可資參照。況查，走私行為必須裡應外合，預作國內外相互接應之安排，始能達其目的，故走私行為有其連貫性、銜接性，而另案被告黃大吉、陳穩立既能依約前往被告投宿之飯店，欲與被告接應並取走被告運輸走私入境之海洛因，顯已事先與馬來西亞籍人RAVI或年籍不詳之尼泊爾籍男子間有所聯繫，此亦據被告於本院審理時供 陳伊 到臺灣投宿的飯店後，就以電話分別聯繫在馬來西亞的RAVI及年籍不詳之尼泊爾籍男子，由他們來聯絡接貨的人等語明確（見本院卷第50頁、第79頁）。足見另案被告黃大吉、陳穩立就被告走私運輸本件海洛因來台之事實，事先確已知情並取得聯繫，俾得以於被告將本件海洛因私運抵台投宿飯店就緒後，即時依約前往被告投宿之飯店接應取貨（即本件海洛因）。是該另案被告黃大吉、陳穩立，與馬來西亞籍人RAVI及年籍不詳之尼泊爾籍男子間，就本件走私運輸第一級毒品入境進口之行為，有犯意之聯絡乙節，亦洵堪認定。從而，揆諸上開判例意旨及說明，本件被告與另案被告黃大吉、陳穩立間，就上開犯行亦有間接之犯意聯絡，自亦得成立共同正犯（參最高法院99年台上字第3365號、98年台上字第156號、92年台上字第5407號、88年台上字第2159號判決意旨）。而被告係以一走私運輸行為同時觸犯上開運輸第一級毒品罪及走私罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。
㈡次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。該條文所稱供出毒品來源，因而查獲者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告於99年4月12日晚間8時50分許，穿著預藏上開海洛因之球鞋抵達高雄小港國際機場入境通關時，為海關安檢人員當場發現其所穿著該雙球鞋底層內夾藏海洛因2包，而予以查獲後，於製作筆錄詢問案情時，即供出該運輸之毒品來源係其馬來西亞籍友人RAVI及年籍不詳之尼泊爾籍男子所提供，隨即配合警方之查詢及安排，並將欲依約前往其投宿飯店接應取貨之共犯黃大吉、陳穩立一併供出，有其警詢筆錄及航空警察局高雄分局本案之偵查報告書各1份存卷可稽（見警二卷2-6頁），進而使得警方能在被告投宿之統茂松柏大飯店1002號房內埋伏守候，並確實亦查獲緝捕前來接取本件海洛因之共犯黃大吉、陳穩立，嗣該二人且經檢察官以其與本件被告共同運輸第一級毒品海洛因等罪名起訴在案等情，業據證人即參與查獲本件另案被告黃大吉、陳穩立之員警王書展於原審審理時結證在案（見原審卷第67-70頁），另有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第1283
4號起訴書可資查考（見本院卷第36-37頁）。足徵該毒品之來源及共犯即另案被告黃大吉、陳穩立確係因本件被告之供出而查獲，是被告自應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用甚明。另被告除如實供出上開毒品來源及因而查獲其他共犯外，復於偵查及審理中均坦承犯行，所為亦符合毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，而上開毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，乃各自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效果亦各有所別，尚難謂第2項之減刑事由，為第1項減免規定所包括，是若同時符合該條第1項、第2項規定之情形者，即應依該條之規定遞予減輕其刑（參最高法院99年台非字第112號、99年台上字第2180號判決意旨）。又依刑法第71條第2項之規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。從而，本件被告既同時有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，而其中第1項係應減輕或免除其刑；而第2項則僅有應減輕其刑之規定。是依刑法第71條第2項規定，自應先依減輕較少之數之毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑後，再依同條例第17條第1項予以遞減其刑，併此敘明。
三、原判決就被告運輸第一級毒品海洛因等犯行，據以論處共同運輸第一級毒品罪，固非無見；惟查，原審未能一併認定另案被告黃大吉、陳穩立亦與本件被告間為共同正犯關係，並據此依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，其適用法則，自有未恰。檢察官上訴意旨指摘原審僅認定被告與馬來西亞籍人RAVI及尼泊爾籍男子間為共同正犯，而未一併認定另案被告黃大吉、陳穩立亦與本件被告間成立共同正犯關係，其適用法則不當；及被告上訴意旨亦指稱原判決未再依毒品危害防制條例第17條第1項供出來源因而查獲共犯之規定遞予減輕其刑而量刑過重，且適用法則同有違誤等語，均有理由。是原判決既有上開所述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於我國並無犯罪紀錄，僅因一時貪念為圖得馬幣4000元之報酬，竟鋌而走險為本件犯行，暨其運輸本件毒品海洛因之數量，合計驗前淨重達1041.9
6公克，驗餘淨重1041.91公克，為數不少；惟尚未實際獲取利益，且運輸之海洛因甫入境我國，即幸為警查獲扣得而未擴散，亦未對國人造成具體毒害，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，復衡以被告於查獲時起即供出我國籍之共犯黃大吉、陳穩立，並迭於偵、審中自白犯行，顯有悔意之犯後態度等一切情狀，茲酌情量處有期徒刑10年6月。又扣案海洛因2包（合計驗後淨重1041.91公克，純度
74.11％，合計純質淨重772.20公克），係屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。盛裝上開毒品之包裝袋2個因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依上規定併同該毒品沒收銷燬之。至送驗耗費之毒品海洛因既已滅失而不存在，要無再予宣告沒收銷燬之必要。而扣案之球鞋1雙，既係用於藏匿海洛因毒品，便於運輸來臺，自屬供本件運輸毒品犯罪所用之物，且為姓名、年籍不詳之尼泊爾籍成年男子所有，業據被告供述在卷（原審卷第78頁），而扣案NOKIA廠牌行動電話1支為被告所有，卡號0000000000000號之SI
M卡則為馬來西亞籍共犯RAVI提供，作為被告與馬來西亞籍共犯RAVI間聯絡本件運輸毒品犯行之用，亦經被告供述在卷（原審卷第73、80頁），均應依毒品危害防制條例第19條第
1項前段規定宣告沒收。至於在黃大吉身上扣得門號0000000000000、0000000000000、000000000000000號之行動電話3支（均含SIM卡）、陳穩立身上扣得之電子秤及毒品純度測試器各1台、門號000000000000000號之行動電話1支（含SIM卡）、夾鏈袋43個，縱認係準備用以測試、秤重及分裝上開運抵來台毒品之用，惟既係在本件運輸海洛因抵台而其私運行為既遂後，所預以進行之動作，尚乏證據證明與本件「運輸」、「私運」第一級毒品之行為本身，有直接密切之關係（參最高法院51年台非字第13號判例意旨），自均不併為沒收之諭知。
四、被告係馬來西亞籍之外國人，有其護照影本在卷可按（見警一卷第30頁背面），雖係合法申請來臺，卻於入境我國時為本件犯行，並受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜繼續在我國居留，併依刑法第95條之規定，諭知被告應於刑之執行完畢或赦免後，予以驅逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第
1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條、第28條、第55條、第95條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月4日
書記官葉淑華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。