裁判字號：臺灣高等法院92年上字第230號民事判決
裁判日期：民國93年01月13日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第二三０號
上訴人丙○
乙○○共同訴訟代理人 梁裕勝 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 藺超群 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十六日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一五二０號第一審判決提起上訴，本院於中華民國九十二年十二月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰貳拾肆萬陸仟伍佰元，及自民國九十一年十月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）八十五年一月一日就台北縣板橋市○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）整建工程簽訂承攬契約，由上訴人承攬系爭房屋之整建工程，約定承攬報酬為每建坪新台幣（下同）三萬六千元，全部報酬為五百七十三萬六千元，上開房屋已於八十七年初完工，被上訴人已經支付四百萬元，尚有一百七十三萬六千元尾款未支付，爰本於兩造間承攬契約之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一百七十三萬六千元，及自九十一年十月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（上訴人於原審另備位聲明，求為命被上訴人應受領門牌號碼台北縣板橋市○○路○○○號房屋，及被上訴人應給付上訴人一百七十三萬六千元，及自受領上開房屋之翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。原判決駁回上訴人之訴。上訴人原就敗訴部分全部上訴，並於本院撤回備位聲明）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百七十三萬六千元及自九十一年九月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：尾款請求行使之始點為「全部工程完成交屋」，且須於全部完工，雙方經檢示無瑕疵下，相互間有移轉占有之合意，始行請求，且上訴人一再主張迄未交屋，既未交屋，自不得請求給付尾款。且本件請求權時效業已消滅，上訴人自不得再行請求。縱認上訴人之請求未罹於時效，惟系爭標的物確有未按圖施工、樑柱位移、漏水、龜裂等瑕疵，此有鑑定報告在卷可稽，且為上訴人所不否認，經被上訴人請求上訴人修補，惟為上訴人所拒絕，被上訴人爰依法主張同時履行抗辯，上訴人亦尚不得請求被上訴人給付價金。再退步言，縱認被上訴人不能主張同時履行抗辯，惟被上訴人依法亦得就上訴人之瑕疵擔保責任及遲延損害主張減少報酬等語，資為抗辯。答辯聲明㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張兩造於八十五年一月一日就系爭房屋整建工程簽訂承攬契約，由上訴人承攬系爭房屋之整建工程，約定承攬報酬為每建坪三萬六千元，全部報酬為五百七十三萬六千元，系爭房屋已於八十七年初完工，被上訴人已經支付四百萬元，尚有一百七十三萬六千元尾款未支付等事實，為被上訴人所不爭執，並有工程合約書影本在卷可稽，則上訴人上開主張自堪信為真實。被上訴人雖不否認其尚有前述金額尚未給付之事實，然抗辯稱上訴人所得請求承攬報酬之時效業已消滅，被上訴人拒絕給付等語，上訴人就此則主張乃被上訴人自行破壞門鎖，逕行進入占用，迄今雙方尚未進行點交，故上訴人請求承攬報酬之時效尚未消滅等語。則本件首應審究者，為承攬報酬之時效是否已消滅？如時效尚未消滅，方應審查系爭工程是否有瑕疵或遲延？被上訴人得否主張同時履行抗辯或減少報酬？及減少報酬之金額為多少？茲析述如下。
四、按「技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第一百二十七條第七款、第一百二十八條分別定有明文。查兩造就系爭房屋整建工程承攬契約，所約定承攬報酬之給付方法為：「簽約金六十萬元，每層樓板灌漿完成支付二十萬元，外部鷹架拆除時支付十五萬元，餘款接二次工程款計算之，二次工程款比照第一次工程款之計算方法比例計算，尾款全部工程完成交屋時一次付清。」，有承攬契約在卷可稽，並為兩造所不爭執，則上訴人之尾款承攬報酬請求權可行使之時點，自應受工程合約書上付款方式所拘束，亦即應以「全部工程完成交屋」即「房屋點交」時，為上訴人尾款承攬報酬請求權消滅時效之起算點，堪予認定。查系爭房屋於八十七年五月間即已由被上訴人占有使用中之事實，為兩造所不爭執，被上訴人據此辯稱：依民法第九百四十條之規定，對於物有事實上管領之力者為占有人，且依民法第九百四十三條之規定，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，則目前系爭房屋既已由被上訴人所占有使用，上訴人就其主張被上訴人係自行破壞門鎖，逕行進入使用之事實，自應舉證證明始能認為真實，而上訴人並未就其此部分主張舉證證明，自難認為其此部分主張屬實云云。惟查：
(一)、按「占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。」民法第九百四
十三條固定有明文。惟承攬工作物之「點交」，本質上係以雙方移轉占有之合意為要件，並非屬於權利行使之行為，是無從以民法第九百四十三條之規定來推定系爭承攬工作物已「點交」之事實。是占有人之占有如係受移轉而取得者，對於為移轉之前占有人，不得主張本條權利之推定。民法第九百四十三條之效力，乃是以權利概然性為基礎，基於占有之表彰本權機能而生，故其推定係以對於所有人或移轉占有之前占有人以外之第三人關係為前提。此際僅得依一般舉證責任分配之原則，由主張有正當占有權源之占有人，就其有正當權源之事實負舉證之責。原審不察徒以民法第九百四十三條來推定已點交之事實，進而認定上訴人尾款請求權已罹於消滅時效，容有違誤。
(二)、按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。
其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，：：」（參建築法第七十條第一項明文規定）本件承攬工程經上訴人於八十七年初完工後，即由被上訴人聲請主管機關核發系爭房屋之使用執照，並經核發，是本件承攬工作物業已完工，此為兩造所不爭執，堪予認定。
(三)、系爭房屋於八十七年初完工後，上訴人即積極多次口頭要求被上訴人驗收，並
點交房屋，惟被上訴人卻拒絕點交，進而於八十七年五月間擅自進住承攬工作物、更換門鎖。被上訴人雖稱承攬工作物有瑕疵，卻拒絕上訴人所僱用之工人入內修理，揚言上訴人不解決樑柱問題，不接受漏水等修補亦不付尾款之事實，業經本院傳訊證人 王文德 到庭證稱屬實。（見本院卷第六九至七一頁）況兩造約定於尾款全部工程完成交屋時一次付清，被上訴人未付尾款，上訴人豈可能同意點交？再參以上訴人曾於九十一年九月五日以土城青雲郵局第四一六號存證信函定期催告被上訴人於九十一年九月十日出面辦理點交給付尾款，否則自九十一年九月十二日起拋棄占有，有存證信函在卷可稽，（見本院卷第五七、五八頁），但被上訴人逾期仍置之不理，故本件房屋於九十一年九月十二日之前並未點交，且係被上訴人拒絕點交之故，亦堪認定。
(四)、按「有交付不動產義務之債務人，於債權人遲延後，得拋棄其占有。前項拋棄
，應預先通知債權人。但不能通知者，不在此限。」民法第二百四十一條定有明文。查被上訴人拒不於上開存證信函通知之九十一年九月十日到埸辦理交屋手續並同時給付承攬報酬尾款，就上訴人之交屋給付而言，被上訴人即屬受領遲延，上訴人並聲明逾期將拋棄對系爭房屋之占有，依法上訴人即免除交付系爭房屋之義務，足見本件房屋直至九十一年九月十二日方完成點交，則上訴人尾款承攬報酬請求權消滅時效之起算點，應自該點交日開始，至九十一年七月九日上訴人具狀提起本件訴訟，並未逾二年，被上訴人辯稱上訴人請求權已罹於時效而消滅云云，即非可採。
五、被上訴人又辯稱：系爭標的物確有未按圖施工、樑柱位移、漏水、龜裂等瑕疵，經被上訴人請求上訴人修補，惟為上訴人所拒絕，依據最高法院八十九台上四一二號判決「承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失其價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責任，固不以承攬人具有過失為必要；惟若交付之工作物，有可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付之債務不履行問題。倘承攬人應負不完全給付之債務不履行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用」爰依法主張同時履行抗辯，上訴人亦尚非得請求被上訴人給付價金云云。惟查定作人行使瑕疵擔保請求權，與依不完全給付之債務不履行請求補正或賠償損害，係擇一行使，被上訴人既已請求減少報酬（形成權），即係已選擇行使瑕疵擔保請求權，自無再依不完全給付主張同時履行抗辯之餘地。被上訴人執此抗辯，並非可採。
六、上訴人雖主張：本件承攬工作物縱認有被上訴人所指之瑕疵，惟按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第五百一十四條第一項定有明文。自定作人即被上訴人於發現系爭承攬工程有瑕疵之際，即寄發被證三之存證信函通知上訴人，是自上開存證信函寄發日即八十七年五月八日起算至今已逾一年之時效期間，被上訴人已不得主張瑕疵之各項權利云云。惟查所謂發現瑕疵，自應於工作物交付之後，方有發現可言，查上訴人既主張拋棄占有免除交屋之義務，亦即上訴人主張交付之時點為九十一年九月十二日，瑕疵擔保請求權時效顯不能自八十七年五月八日起算。而被上訴人早於原審九十一年八月十五日答辯狀，即己主張遲延及瑕疵擔保之請求，如何可謂罹於時效？上訴人執此主張，即非可採。
七、經查系爭建物確有未按圖施工，樑柱位移、局部外牆傾斜、漏水龜裂等瑕疵，業經本院囑託台灣省建築師公會台北縣辦事處指派建築師鑑定屬實，有該會之鑑定報告在卷可稽。則被上訴人依民法第四九五條之規定，請求減少報酬即屬有據。至於減少之金額，依鑑定報告，上開之瑕疵修補費用合計為四十八萬九千五百元(包含廢物清除、其它及稅管費)，是以本院認被上訴人得請求減少之報酬，以四十八萬九千五百元為適當。被上訴人雖辯稱：就該鑑定報告內容，仍有以下各點，尚非妥適：
⑴本件依建築師認定確有未按圖施工（樑寬減少），且樑柱位移，雖對結構安全尚無影響，惟應仍有減損原設計之結構強度，鑑定內容未予論列，尚非妥適。
⑵靠一五三號外牆部份窗角下方裂縫滲水部份，鑑定意見以屋主切結可隨時封閉，
故上訴人責任不大，未計修復費用乙節，實屬無稽，按可否封閉與有無裂縫滲水有何關聯性？因何上訴人無需負責？⑶鑑定修復費用部份，實嫌過低，此可由其計算，偏位樑補柱體每處二千元，支付
工資即有未足（按依現今工資每日均須三、四千元），遑論其他，經被上訴人另行估價，約須八十二萬八千七百一十元正，爰依該金額主張為減少報酬之金額。惟查：
(一)、依鑑定報告第五、六頁明載：「樑柱偏位等缺失，因係少數，故未影響安全，
但需補償。偏位樑補柱體示意圖如三二頁」、「樑偏位補償費用請參閱三四頁」。被上訴人辯稱鑑定內容未予論列云云，顯與事實不符，即非可採。
(二)、依鑑定報告第六頁明載：「靠一五三號外牆依規範本來不可開窗，但因屋主（
即被上訴人）向一五三號切結可隨時封閉，茲尚未封閉，但因無法超越地界施築雨庇，故由窗角下方裂縫滲水，原則上丙○（即上訴人）責任不大」，被上訴人既違規擅自開窗導致窗角下方裂縫滲水，即非上訴人承攬工程之瑕疵，鑑定報告認上訴人毋庸負責，未計修復費用，於法並無不合。
(三)、又查鑑定報告關於修復費用之估價，係依鑑定手冊之單價計算。而該鑑定手冊
係由台北縣政府主編，建築、土木、結構三公會協編，應具有公信力。而被上訴人所提之估價單為民間店家所出具，且施工包含重新植筋灌漿、防水工程、外牆貼瓷磚等非瑕疵修補費用，被上訴人執此抗辯，即非可採。
八、被上訴人又另辯稱：上訴人依約須於簽約日起算二四０個工作天內完工，詎上訴人一再延宕工期，依其主張於九十一年十月十八日交付，苟以八十六年七月一日為完工期限（日曆五四七天，其中工作天以二分之一計之，即己超過二四○天）則遲延達五年之久，依民法第五○二條第一項得請求減少報酬。該條修正理由「爰修正為定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，使定作人在無法舉證證明其損害之情形時，可請求減少報酬，而在可證明其損害時，可逕行請求賠償因遲延而生之損害」復依民事訴訟法第二二二條第二項：「當事人己證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」上訴人遲延完工，拒不修補，被上訴人顯可請求減少報酬，至減少之數額亦請鈞院依法斟酌云云。惟查兩造約定「尾款全部工程完成交屋時一次付清」，即尾款付清與工程完成交屋為同時履行，被上訴人迄今仍未付清尾款上訴人可拒絕交屋，自無遲延可言。況系爭房屋上訴人於八十七年間即已完工，經多次催告被上訴人配合點交，被上訴人均置之不理，進而於八十七年五月間擅自進住承攬工作物、更換門鎖，一樓並出租他人當指壓按摩用，被上訴人主張承攬工作物有瑕疵，卻拒絕上訴人所僱用之工人入內修理，有如前述。則被上訴人早已使用系爭房屋，何來遲延損害。被上訴人此項抗辯，即非可採。
九、綜上所述，本件被上訴人尚有一百七十三萬六千元尾款未支付，而被上訴人得請求減少之報酬，以四十八萬九千五百元為適當。從而，以尾款扣除減少之報酬，上訴人本於兩造間承攬契約之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人一百二十四萬六千五百元，及自起訴狀繕本送達（九十一年七月十六日）後之九十一年十月二十一日（上訴人減縮）起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，上訴人雖陳明願供擔保請准為假執行之宣告，然經核本院准許之金額，並未逾一百五十萬元，依法不得上訴第三審，自無宣告假執行之必要。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其全部假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國九十三年一月十三日
民事第四庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官藍文祥右正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
中華民國九十三年一月十五日
書記官顧倪淑貞