臺灣高等法院92年度再易字第126號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年再易字第126號民事判決

裁判日期：民國93年01月13日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院民事判決九十二年度再易字第一二六號
再審原告安普羅股份有限公司兼法定代理人乙○○再審原告丙○○共同訴訟代理人 黃福雄 律師
邱玉萍 律師 鄭懷君 律師再審被告甲○○訴訟代理人 沈明欣 律師右當事人間因請求排除侵害事件，再審原告對於中華民國九十二年七月三十日本院九十一年度上易字第三四五號確定判決，提起再審之訴，經本院於九十二年十二月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、程序方面：按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」，民事訴訟法第五百條第一、二項定有明文。查本院於民國九十二年七月三十日所為九十一年度上易字第三四五號之判決（下稱原確定判決），因上訴利益未逾新台幣（下同）一百五十萬元，為不得上訴第三審之事件，則於九十二年七月三十日判決時，即告確定，惟再審原告係於確定後之同年九十二年八月六日始收受原確定判決，此有送送達證書在卷可稽（見本院前審卷第一三二至一三六頁），是再審原告自收受原確定判決送達時起算三十日再審之訴不變期間之內，即同年九月四日以原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之事由，提起本件再審之訴，自顯符合前開三十日之不變期間規定。
二、再審原告主張：原確定判決有積極適用專利法第九十七條法規錯誤，與未參酌專利法第一百零三條、第二十二條、專利法施行細則第十六條之規定，有消極適用法規錯誤而顯然影響裁判結果，及具有足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌，而有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及同法第四百九十七條之再審事由，提起再審之訴。併為聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告在第二審之上訴駁回。
三、再審被告則以：原確定判決並無再審原告主張之再審事由，所引用專利法第九十七條僅係說明新型專利旨在物品之結構，與材質無涉；且原確定判決已有依「專利侵害鑑定基準」加以斟酌適用，並無消極適用法規錯誤；又證人非屬民事訴訟法第四百九十七條之證物，不得為再審之事由； 羅炳榮 出具之鑑定報告，非司法院指定之鑑定機構，失之客觀公正之虞，原確定判決採信中國生產力中心之鑑定，要屬原確定判決之裁量權，不受當事人請求之拘束，原確定判決就此部分，並無違法之處等語。併為答辯聲明：再審之訴駁回。
四、㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明（最高法院六十年度台再字第一七０號判例意旨參照）。且確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得遽為再審理由（大法官會議釋字第一七七號解釋參照）。又同條款所謂適用法規顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。
㈡按依民事訴訟法第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除同法第四百九
十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，固得提起再審之訴，此觀同法第四百九十條規定自明；惟所謂「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證據，第二審確定判決未調查，復未於判決理由中說明其無調查、斟酌之必要或雖經調查而未於判決中斟酌者而言；且所謂「證物」係指書證及與書證有相同效力之物件或勘驗物而言，並不包括證人在內，是發見人證不能據而提起再審之訴。
五、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之事由部分：
㈡再審原告主張：專利侵權之爭議，應以「專利侵害鑑定基準」中之全要件理論、
均等論及禁反言為判斷，迺原確定判決適用專利法第九十七條新型專利要件，作為專利侵權與否之判斷標準，因就確定之事實而為法律上之判斷錯誤，顯有積極適用法規之錯誤，而有再審之事由等語。經查：
⑴原確定判決認定再審原告有侵害再審被告新型專利（專利號碼：新型第八九六
二六號）之事實，係以：『依據智慧財產局所制頒之「專利侵害鑑定基準」，判斷是否構成專利侵害，定有以下三步驟進行判斷：第一為「全要件原則」，即在專利侵害訴訟當中，先分析專利權之申請專利範圍其所有之構成要件以及被鑑定物之所有構成要件，兩者加以逐一比對。第二為「均等論」，即發明構成要件之一部分能為其他技術所置換，若該置換為該作業人士所容易推知，且達成之目的功效同一時，則該兩者部分即屬「均等」。第三為「禁反言原則」，即專利權人在申請專利之過程中之任何階段或文件，已明白表示放棄某些權利，嗣在取得專利後，或在專利侵害訴訟中不得復為主張該已放棄部分之權利。』（見原確定判決書第八頁）、『本件經上訴人委託中國生產力中心鑑定，經該中心依前開「全要件原則」、「均等論」比較分析上訴人之新型第八九六二六號專利與被上訴人安普羅公司所製造之系爭筷子，認定二者實質相同，依其鑑定說明指出：「由上述全要件分析比較中，待鑑定物品之筷體，其尾端凸筷體尾端方形套桿與本專利構造相同，故此項本中心認定其相同；再於，空心套座部分，待鑑定物品之空心套座，兩端開設有相同之套孔，其內徑較上述之方形套桿外徑略大，與本專利之空心套座，兩端開設有相同之套孔，其內徑較上述之方形套桿外徑略大，因待鑑定物品與本專利兩者之構造相同，故此項本中心認定其相同；至於，材料部分，依專利法第九十七條，稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。故本中心認定材料部分非新型專利之特徵要件，不予以列入比較。再於均等論分析中：因待鑑定物品於全要件分析中與本專利構件均呈相同，故此部須以逆均等分析：本專利利用一兩端開設有相同套孔之空心套座方式、利用空心套座具有可穿套之功能、達到套座套設於筷體尾端方形套桿上之結果，與待鑑定物品利用之空心套座，其方式亦為於空心套座之兩端開設有相同套孔、利用套座具有可穿套之功能、達到套座套設於筷體尾端方形套桿上之結果，因待鑑定物品與本專利所利用之方式、功能、結果相同，故此項本中心認定其逆均等不成立視兩者為實質相同。」有該中心鑑定報告附原審卷一四－二○頁可稽。』（見原確定判決書第九、十頁），明白論述係依「專利侵害鑑定基準」作為判斷再審原告有侵害再審被告之專利，且無就確定之事實而為法律上之判斷錯誤之事實。再審原告主張原確定判決未依「專利侵害鑑定基準」作為判斷侵害專利之依據云云，顯不可取。
⑵原確定判決就專利法第九十七條部分係認定：『關於新型專利之要件：專利法第九十七條規定：「稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良。
」所謂「形狀」係指具體實物以線與面等表現之機能外觀形態；「構造」係指物品內部或其整體之構成，實質表現上多為元件間之安排與配置；「裝置」與「構造」有別，指完整之組合體之組合，組合物品間各有原有之效用性，於裝置中各物品間必須有所關聯而產生另一整體效用，與單純之集合不同。因此，新型專利旨在物品之結構，與材質無涉。換言之，對於材質之創作或改良並不具新型之可專利性，不能申請新型專利，因此不論申請人申請時所檢附之申請書、說明書、創作摘要是否提及材質問題，就材質部份申請人均不可能取得專利。』（見原確定判決書第九頁）、『證人即中國生產力中心鑑定報告之鑑定人 徐德和 在原審亦證稱：依專利法第九十七條規定，材質並非申請新型專利的範圍，故本件鑑定之初，即未將材質列入參考，且因未考慮材質。』（見原確定判決書第十頁），並無依專利法第九十七條作為判斷是否構成侵害專利之依據。是再審原告主張原確定判決係依專利法第九十七條作為判斷是否構成侵害專利之認定云云，顯有誤會，要不可採。
⑶基上，再審原告主張原確定判決有積極適用專利法第九十七條法規錯誤之再審事由云云，洵不可取，應予駁回。
㈡再審原告主張：原確定判決未參酌專利法第一百零三條、第二十二條、專利法施
行細則第十六條之規定，作為判決專利權侵害之標準，有消極適用法規錯誤而顯然影響判決結果之再審事由等語。經查：
⑴原確定判決就專利法第一百零三條、第二十二條、專利法施行細則第十六條之
規定，已論述於理由欄第六點：『按稱新型者，謂對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良；又新型專利權範圍，以說明書所載之申請專利範圍為準。必要時，得審酌說明書及圖式，專利法第九十七條、第一百零三條第二項分別定有明文。又專利法第二十二條第三項、第四項規定：「第一項之說明書，除應載明申請專利範圍外，並應載明有關之先前技術、發明之目的、技術內容、特點及功效，使熟習該項技術者能瞭解其內容並可據以實施。前項申請專利範圍，應具體指明申請專利之標的、技術內容及特定。」另專利法施行細則第十六條中針對申請專利範圍之記載事項亦有明文。根據上開記載要點，其主要規範乃在於透過專利權範圍之記載、內容及技術關連性之表達，期使日後專利爭訟雙方對專利權之範疇有共同之認知，並在專利侵害鑑定過程中作為明確他人專利權範圍，進而判斷待鑑定物是否落入專利權範圍。』（見原確定判決書第八頁），並無消極未適用上開法規之事實。且原確定判決就再審原告所辯：再審被告之新型專利說明書之創作摘要以及創作說明中一再詳述其專利係以ＰＰ材質作成，並進而標榜其耐熱度，依禁反言原則，再審被告享有之新型專利範圍自應以「ＰＰ材質者」為限；系爭筷子之材質為美耐皿，非ＰＰ材質，再審原告未侵害再審被告之專利權等語，已詳實綜合論述得心證之理由於原確定判決理由欄七：『上訴人新型專利說明書之申請專利範圍固載明：「一種具有套座之筷子，其結構包括：一筷體，尾端凸設一方形套桿；一空心套座，兩端開設有相同之套孔，其內徑較上述之方形套桿外徑略大；且其筷體係以ＰＰ材質所製成」等語；而該說明書之創作摘要並記載：「本創作係一種具有套座之筷子，與一般筷子之差異在於，本創作係以ＰＰ材質所製成，耐熱度高，能承受高溫至１８０℃，而不會熔化或變質，且具有相當強韌之硬度，不會輕易地摔斷，其尾端之套座設計，不僅抽換方便，更兼具了廣告等多項功用，徹底改進昔用筷子使用上之缺陷」等詞；另創作說明亦載稱：「．．傳統上，中國人使用之筷子，多為木材或竹筷．．經過一段時間之使用後，往往會發覺許多的缺陷．
．１、清洗不易．．２、不耐高溫．。亦有進步者，以美耐皿當作筷子之材料，雖可稍加改進上述等缺失，無奈材質本身不盡理想，若不慎落地，極容易發生斷裂，且其斷裂之筷片尖銳，一不小心，就會被其割傷，材質本身相當地脆弱易斷，也並非理想之餐具。有鑑於此，故本創作基於上開各項缺陷之考量．
終於設計出一種不易斷裂、耐熱度高、美觀實用且具特殊功用之筷子．．」等語；惟此係針對該創作之特點即：「①硬度超強：因本創作係以ＰＰ材質製成，故結構無比地強韌，且硬度甚高，不會輕易地斷裂。②耐熱度高：ＰＰ材質可耐熱至１８０℃，能隨心所欲地安心使用，必要時，還能充作叉子燒烤食物，而無需擔心筷子會燒焦、熔化或變質。」等為說明；惟此均在強調說明上訴人之新型專利之構造及效能，並未限定其申請專利範圍之筷體係以ＰＰ材質為範圍，而放棄其他材質。』、『且按所謂「禁反言原則」係指專利權人在申請專利過程中之任何階段或文件，已明白表示放棄某些權利，嗣不得復主張該已放棄部分之權利。其實體要件是在申請中為避免專利審查委員利用既有技術核駁，因此用已補正之申請專利範圍之「構成要件」做權利要求之主張，以後若權利人欲依補正前之專利範圍主張權利，則不允許。就程序要件而言，須有專利權人顯無正當理由而遲延提出侵害專利之訴訟、被上訴人權益因遲延而受有重大之不利、專利權人因自己之行為致被上訴人誤信專利權人已放棄其對該被上訴人之追訴及被上訴人信賴專利權人之誤導行為，始得主張之。茲查，上訴人在本件新型第八九六二六號專利之申請專利範圍中雖述及筷體係以ＰＰ材質所製成，惟依專利法第九十七條規定，及中國生產力中心之鑑定報告，材質並非本件新型專利之構成要件，已如前述；而上訴人並未延遲提出本件損害賠償訴訟，被上訴人亦未因此受有不利，且上訴人復無誤導被上訴人使其誤認伊已放棄追訴之行為，此外，被上訴人亦無任何信賴上訴人之誤導行為之可言；本件自無該當於「禁反言原則」實體及程序上之要件。被上訴人據此為前開抗辯，洵非可取。』（見原確定判決書第十一、十二頁），亦即原確定判決綜合全辯論意旨及卷內調查證據之結果資料，適用專利法第一百零三條、第二十二條、專利法施行細則第十六條之規定，本於自由心證而為判斷，並無未適用上述專利法規之情事可言，殊堪認定。
⑵基上，再審原告以原確定判決有消極不適用專利法第一百零三條、第二十二條
、專利法施行細則第十六條之法規，而顯然影響判決結果之再審事由云云，尚乏依據，要不可採。
六、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條規定之再審事由部分：㈠再審原告主張：證人徐德和之證言，就材質是否相同，於再審原告有無侵害再審
被告之專利權，具有關鍵性之地位，足以動搖原確定判決所認定之結論，原確定判決就此重要之文書證據，未加斟酌；又再審原告於前審程序中提出之羅炳榮先生之鑑定報告，認定再審原告並未侵害再審被告之專利權，原確定判決亦未參酌，復未表明理由，顯係就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由等語。㈡按依民事訴訟法第四百九十七條固規定，同法第四百六十六條不得上訴於第三審
法院之事件，除同法第四百九十六條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，得提起再審之訴。惟此所謂「就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之「證物」係指書證及與書證有相同效力之物件或勘驗物而言，並不包括證人之證言在內，是發見人證不能據而提起再審之訴。查再審原告以原確定判決就證人徐德和之證言，未予斟酌採信，認有再審事由，揆諸上開說明，顯有誤會，已不可取。況原確定判決就再審被告專利權有關「材質」部分，已詳實論述於理由欄七㈠『上訴人新型專利說明書之申請專利範圍固載明：「一種具有套座之筷子，其結構包括：一筷體，尾端凸設一方形套桿；一空心套座，兩端開設有相同之套孔，其內徑較上述之方形套桿外徑略大；且其筷體係以ＰＰ材質所製成」等語；而該說明書之創作摘要並記載：「本創作係一種具有套座之筷子，與一般筷子之差異在於，本創作係以ＰＰ材質所製成，耐熱度高，能承受高溫至１８０℃，而不會熔化或變質，且具有相當強韌之硬度，不會輕易地摔斷，其尾端之套座設計，不僅抽換方便，更兼具了廣告等多項功用，徹底改進昔用筷子使用上之缺陷」等詞；另創作說明亦載稱：「．．傳統上，中國人使用之筷子，多為木材或竹筷．．經過一段時間之使用後，往往會發覺許多的缺陷．．１、清洗不易．．２、不耐高溫．。亦有進步者，以美耐皿當作筷子之材料，雖可稍加改進上述等缺失，無奈材質本身不盡理想，若不慎落地，極容易發生斷裂，且其斷裂之筷片尖銳，一不小心，就會被其割傷，材質本身相當地脆弱易斷，也並非理想之餐具。有鑑於此，故本創作基於上開各項缺陷之考量．終於設計出一種不易斷裂、耐熱度高、美觀實用且具特殊功用之筷子．．」等語；惟此係針對該創作之特點即：「①硬度超強：因本創作係以ＰＰ材質製成，故結構無比地強韌，且硬度甚高，不會輕易地斷裂。②耐熱度高：ＰＰ材質可耐熱至１８０℃，能隨心所欲地安心使用，必要時，還能充作叉子燒烤食物，而無需擔心筷子會燒焦、熔化或變質。」等為說明；惟此均在強調說明上訴人之新型專利之構造及效能，並未限定其申請專利範圍之筷體係以ＰＰ材質為範圍，而放棄其他材質。』（見原確定判決書第十一、十二頁），及原確定判決理由欄第六㈡已論斷採信證人即中國生產力中心鑑定報告之鑑定人徐德和在第一審證稱：『依專利法第九十七條規定，材質並非申請新型專利的範圍，故本件鑑定之初，即未將材質列入參考，且因未考慮材質，因而認定系爭筷子與系爭專利品實質相同』等語（見第一審卷一二七、一二八頁筆錄）；殊無再就證人徐德和之證言，予以論述之必要。況證人徐德和之證言是否可採，係屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，原確定判決縱認定有誤，亦非適用法規顯有錯誤之情形，再審原告執此提起再審之訴，委無理由。
㈢原確定判決依第一審囑託中國生產力中心鑑定，且採信該鑑定報告，已詳實論述
於理由欄六㈡，而就非法院囑託之羅炳榮出具鑑定報告，主要立論係因再審被告之專利範圍限定在「筷體係以ＰＰ材質所製成」、及依「禁反言」再審被告有放棄美耐皿材質，因之認定再審原告未侵害再審被告之專利權（見第一審卷第七三至七五頁）。惟查，依前所述，原確定判決已就材質部分，詳實論述於理由欄七㈠，就「禁反言」部分亦已說明於理由欄七㈡，因之，羅炳榮接受再審原告之委託而出具之鑑定報告，均與前開之認定有異，原確定判決殊無另為贅述之必要。況羅炳榮出具之鑑定報告是否可採，係屬事實審法院取捨證據、認定事實之職權行使範圍，原確定判決縱認定與羅炳榮之鑑定報告有異，亦非適用法規顯有錯誤之情形，再審原告執此提起再審之訴，亦無理由。
七、再審原告於準備程序終結後，始具狀聲請訊問證人 羅榮炳 ，以證明再審原告並未侵害再審被告之專利權及再審被告已將「美耐皿」材質為再審被告享有專利權之排除事項之待證事實等語。惟查證人非屬發現新「證據」，而得為再審之事由，已如前述，並無再以證人羅炳榮之證言，供作證明再審原告有無侵害再審被告之專利權之依據；且再審原告就上開「材質」是否為再審原告之專利權範圍之待證事實，業經原確定判決認定闡述明確，殊無再就材質是否為再審被告已有「意識的限定」而排除享有專利權之範圍另為再調查之必要；況再審原告於本院九十二年十一月五日準備程序，已陳明無其他主張及舉證，參諸民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十六條第一項本文「未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。」之規定，本院亦毋庸斟酌，併此敘明。
八、再審原告其餘指摘，均係事實認定錯誤、取捨證據失當或判決不備理由，核屬不得據為再審之理由，經本院一一審酌後，認不影響判決之結果，爰不另為論述，併此指明。
九、據上論結，本件再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴為無理由，應予駁回，爰判決如主文。
中華民國九十三年一月十三日
民事第五庭
審判長法官張劍男
法官彭昭芬法官李行一正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年一月十四日
書記官黃愛