裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第746號民事判決
裁判日期：民國93年01月13日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第七四六號
上訴人即附帶被上訴人交通部公路總局第一區養護工程處法定代理人 陳朝信 訴訟代理人 古嘉諄 律師
黃世芳 律師 李元德 律師被上訴人即附帶上訴人路盛實業股份有限公司法定代理人 徐步盛 訴訟代理人 黃國鴻
張仁興 律師複代理人 林建平 右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年四月三十日臺灣板橋地方法院九十年度訴字第九八五號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於九十二年十二月三十日言詞辯論終結，判決如左：
主文原判決命上訴人給付部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人即附帶被上訴人交通部公路總局第一區養護工程處（下稱養工處）方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢駁回被上訴人之附帶上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以援用外，另補稱：㈠程序部分：
⒈被上訴人起訴時已陳明指定送達代收人，則原審將民國（下同）九十一年十月三
十日言詞辯論期日之開庭通知，向送達代收人合法送達後，被上訴人未到庭，而上訴人拒絕辯論，依民事訴訟法第一百九十一條第一項前段規定，即應視為合意停止訴訟程序。嗣復將九十二年二月十四言詞辯論之開庭通知，向送達代收人再度合法送達後，竟又未到庭，上訴人仍拒絕辯論，則依上揭同條項之後段規定，應視為被上訴人已撤回其訴，原審未察，顯有不當。
⒉退步言，縱本件訴訟未視為撤回，被上訴人起訴聲明原為請求確認系爭債權存在
，嗣變更為行使代位權之給付訴訟，關於此部分訴之變更，上訴人已於原審表示不同意，詎原審違法准許被上訴人為訴之變更，自有未合。
㈡實體部分：
⒈查執行法院依強制執行法第一百十五條第一項所發之扣押命令，其效力固及於扣
押命令生效時已存在之債權，至於將來之債權，除該債權與原扣押債權係基於同一繼續之法律關係而發生，仍為扣押命令所及，於執行債權範圍內，得繼續扣押者外，應非原扣押命令效力所及。觀諸司法院七十三年四月十七日（七三）秘臺廳字第二六八號函意旨即明。
⒉本件被上訴人之原審起訴，係因上訴人對於原審九十年度執全字第八七○號假扣
押命令聲明異議而來，其訴訟標的乃於確認 永謙 營造股份有限公司（下稱永謙公司）對於上訴人之『西部濱海公路香山竹南銜接段0K+0004K+000新闢工程』（下簡稱香山竹南段工程）保固金債權存在，與八十五年六月十三日原審之八十五年度民執全木字第一四四五號核發扣押命令，禁止永謙公司向上訴人收取承攬『一一二線觀音至中壢5K+478.355~10K+000段路面拓寬工程』（下簡稱觀音中壢段工程）之債權（工程款及保證金），兩者扣押命令之效力範圍不同，並無關聯。況且兩件不同工程，九十年間所扣押者為保固金債權，八十五年間所假扣押者為承攬報酬債權，顯非基於同一繼續之法律關係而發生。是被上訴人主張本件系爭『香山竹南段工程』保固金債權為原審八十五年度民執全木字第一四四五號所核發扣押命令效力所及，顯有誤會，甚為灼然。
⒊況退步言，縱認本件系爭『香山竹南段工程』保固金債權為原審八十五年度民執
全木字第一四四五號所核發扣押命令效力所及，惟按民法第三百十四條規定之反面解釋「如第三債務人於扣押前已取得之債權，仍得以其取得之債權與受扣押之債權為抵銷」之意旨，查本件永謙公司雖對上訴人有系爭『香山竹南段工程』之保固金債權，然訴外人 胡金成 曾於八十六年十月十八日書立切結書，將其對於永謙公司之全部債權新台幣（下同）二千三百十三萬元轉讓予上訴人，而永謙公司亦於同年十二月三十日致函上訴人，表示同意以當時及將來所得具領之款項逕行抵銷，則上訴人與永謙公司間既確實存有可供抵銷之對立債權，且上訴人取得永謙債權之發生既先於本件扣押系爭『香山竹南段工程』之保固金債權，揆諸上揭反面解釋意旨，上訴人即得主張抵銷。從而，永謙公司對於上訴人之系爭『香山竹南段工程』之保固金債權，已因抵銷而消滅，自無可為扣押命令效力所及之債權可供執行。
三、證據：除援用原審立證方法外，另聲請本院調閱臺灣板橋地方法院九十年度執全字第八七○號假扣押事件、八十五年度民執全木字第一四四號假扣押事件卷證。
乙、被上訴人即附帶上訴人路盛實業股份有限公司（下稱路盛公司）方面：
一、聲明：㈠駁回對造之上訴。
㈡原判決不利附帶上訴人部分廢棄。
㈢右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人二百七十四萬五千三百零九元，
及自九十二年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由附帶上訴人代為受領。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠查八十五年六月十三日原審之八十五年度民執全木字第一四四五號核發扣押命令
，內容略以「．．債務人永謙公司尚欠債權人路盛公司一千一百三十二萬三千八百三十元，債務人永謙公司在養工處有工程款及保證金待領取．．命債務人在前開債權範圍內不得向養工處收取該債權或為其他處分．．」，足見永謙公司得向上訴人養工處請求之工程款及保證金債權，於一千一百三十二萬三千八百三十元範圍內，均為該扣押命令效力所及，亦即永謙公司當時承攬上訴人養工處之『觀音中歷段工程』工程款及保證金、『香山竹南段工程』保固金債權，於前開債權範圍內，均應為扣押命令效力所及。
㈡又上訴人養工處對於被上訴人路盛公司聲請本件核發扣押命令，僅以一紙公函函
覆臺灣板橋地方法院為說明，不符訴訟書狀程式，應認無聲明異議。退步言，縱認公函符合訴訟書狀程式，其內容亦僅就永謙公司『觀音中歷段工程』工程款及保證金為爭執，並不爭執『香山竹南段工程』保固金債權，是上訴人養工處僅為一部爭執，故被上訴人路盛公司僅就此部分起訴，則未起訴部分，因被上訴人路盛公司尚未受償完畢，該扣押命令效力仍應存續。況扣押命令失其效力，應須法院為撤銷或變更，觀之該扣押命令既未經撤銷或變更，其效力範圍即應固定不變。
㈢至於上訴人養工處主張其與永謙公司成立豫定抵銷契約，查依八十六年十二月三
十日永謙公司致函僅表示同意於二千三百十三萬六千零五元工程款債權抵銷，並無成立所謂豫定抵銷契約之意，且上訴人養工處迄今已抵銷債權多少？是否九十二年四月十七日『香山竹南段工程』最後一期保固金債權，是否仍有可供抵銷之債權？均未提出說明。
㈣末者，原審援用九十一年七月三十日九十一年訴字第九八七號判決，認附帶上訴
人路盛公司代位受領附帶被上訴人養工處應給付永謙公司二百七十四萬五千三百零九元及加計法定利息部分，應予扣除，惟該判決業於九十一年十二月二十五日經本院九十一年度上字第七四二號判決廢棄在案，原審於此認定顯有不當，乃提起附帶上訴。
三、證據：援用原審立證方法。理由
壹、程序方面：
一、按當事人兩造遲誤言詞辯論期日者，除別有規定外，視為合意停止訴訟程序，民事訴訟法第一百九十一條前段定有明文。同條但書規定，法院於認為必要時，得依職權續行訴訟，如無正當理由，兩造仍遲誤不到者，視為撤回其訴或上訴。故發生撤回其訴或上訴之失權效果者，必視為合意停止訴訟程序後，經法院依職權續行訴訟，兩造無正當理由，仍遲誤不到，始有其適用；若係視為合意停止訴訟程序後，四個月內當事人聲請續行訴訟，兩造又遲誤言詞辯論期日者，亦僅生視為合意停止訴訟程序之效力，尚不生撤回其訴或上訴之失權效果，惟依同法第一百九十條但書規定，嗣後當事人不得再以合意停止訴訟程序。（最高法院九十年度台抗字第三二七號民事裁定亦同此意旨）。查本件原審指定於民國九十一年十月三十日上午十一時為言詞辯論期日，被上訴人受合法通知，未到場，上訴人即被告雖到場但拒絕為言詞辯論（見原審卷第三三五頁），視為合意停止訴訟程序後，被上訴人非僅於九十二年一月十七日提出準備書㈥狀，為訴之變更（見原審卷第三六二頁），且於九十二年一月十三日即曾提出陳報狀，聲請原審補充筆錄記載（見原審卷第三百三十七頁），原審認其有續行訴訟之意思，爰依聲請續行訴訟，則原來停止訴訟之事由已終竣，再指定九十二年二月十四日下午三時十五分行言詞辯論，被上訴人受合法通知仍未到場，有通知書附卷可稽，上訴人即被告雖亦拒絕辯論，惟依首開說明，應僅生視為合意停止訴訟程序之效力，並不生撤回其訴之失權效果。上訴抗辯：對造連續遲誤兩次期日，經伊拒絕辯論，已生撤回起訴之效果云云，尚有誤會。
二、被上訴人原審起訴請求確認原審共同被告永謙公司（嗣已撤回此部分），與上訴人系爭承攬報酬債權存在，嗣於九十二年一月十七日具狀變更聲明：永謙公司應給付該工程款本息予上訴人並由伊代為受領（見原審卷第三六三頁），上訴人於原審對此給付之訴係行使代位權之給付訴訟亦不爭執（見原審卷第四一九頁背），雖上訴人不同意此項訴之變更，惟查新、舊訴訟均以「永謙公司就西部濱海快速公路香山竹南銜接段0K+000+4K+000新闢工程之保固金債權是否存在」為基礎事實，而永謙公司是否怠於行使權利於原審亦有訴訟資料足資判斷，無碍於上訴人之防禦與訴訟之終結，原審准予變更，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、第七款尚無不合，附此敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人即附帶上訴人於原審起訴主張：伊前曾向訴外人永謙公司承攬由上訴人養工處發包之『觀音中壢段工程』，完工後，永謙公司積欠伊承攬報酬一千一百三十二萬三千八百三十元，伊乃於八十五年五月三十日，聲請臺灣桃園地方法院以八十五年度促字第九三八九號核發支付命令，命永謙公司清償本息確定在案。伊旋於八十六年三月三十一日，訴經臺灣板橋地方法院以八十六年度重訴字第一○○號判決，確認永謙公司對於上訴人有二百七十四萬五千三百零九元之承攬報酬債權存在，並判命上訴人應給付伊六百八十萬元及遲延利息（上開六百八十萬元係永謙公司將其對上訴人之承攬報酬債權讓與伊而來），並於八十六年八月五日，聲請臺灣板橋地方法院以八十六年度執字第六六二九號強制執行受償六百八十萬元案款。復聲請以臺灣新竹地方法院八十八年度執字第八五三號、臺灣桃園地方法院八十八年度執字第四○○八號、臺灣苗栗地方法院八十八年度執字第一二一九號等強制執行事件，對永謙公司西部濱海快速公路0K+0004K+000新闢工程自力救濟委員會，其設於第一商業銀行新竹分行00000000000帳號內之工程款，收取一百五十萬元獲償在案。茲伊對永謙公司尚有債權三百零二萬四千二百二十二元未獲清償。而永謙公司對上訴人尚有系爭『香山竹南段工程』保固金債權五百七十五萬二千五百三十三元，經伊聲請臺灣板橋地方法院九十年度執全字第八七○號假扣押強制執行事件受理在案，並已於九十年三月十五日核發扣押命令。詎上訴人於同年三月二十八日，具狀聲明異議主張已抵銷否認債權，法院即通知伊提起本訴，又因永謙公司怠於行使權利，乃代位請求，求命上訴人應給付永謙公司三百零二萬四千二百二十二元及自九十二年一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由伊代領等語。（原審判命上訴人應給付永謙公司二十七萬八千五百二十一元及加計法定利息，並由被上訴人代領，而駁回其餘之請求，上訴人不服提起上訴，被上訴人附帶上訴）。
二、上訴人即附帶被上訴人則以：永謙公司對伊之「香山竹南段工程」保固金並未經八十五年執全字第一四四五號假扣押執行在內，且伊與永謙公司於八十六年十二月三十日即九十年執全字第八七０號假扣押執行前已成立豫定抵銷契約，永謙公司之系爭『香山竹南段工程』保固金債權，無待伊另為抵銷之意思表示，已當然消滅等語，資為抗辯。
三、按民法第二百四十二條前段所定債務人怠於行使權利時，債權人得因保全債權，得以自己名義行使其權利之先決條件，須債務人果有權利，且在可行使之狀態，始有債權人代位之可言，最高法院六十五年台上字第三八一號著有判例可循。經查被上訴人對永謙公司原有一千一百三十二萬三千八百三十元承攬報酬債權，除先後獲償六百八十萬元及一百五十萬元本息外，尚餘三百零二萬三千八百三十元未受償，倘加計前開一百五十萬元案之執行費用，則為三百零二萬四千二百二十二元（見原審卷第二八五頁），業據被上訴人提出支付命令及其確定證明各一件，與原法院八十六年重訴字第一００號判決一件，及執行法院之收取命令四紙在卷可憑（見原審卷第十頁至第二十二頁）。被上訴人此三百零二萬三千八百三十元未受償債權是否保全必要，分述如下：
㈠二百七十四萬五千三百零九元部分：
經查被上訴人於前揭支付命令確定前，欲保全其將來強制執行以永謙公司對第三人即業主臺灣省交通處公路局第一工程處（即上訴人之前身）因承作「一一二線觀音至中壢5k+478.355-10k+000路段路面拓寬工程」尚有工程款，乃以桃園地方法院八十五年全字第一六０一號所核發以永謙公司為假扣押債務人之假扣押裁定，聲請原法院執行處以八十五年六月十三日以八十五年民執全字第一四四五號核發扣押命令，禁止永謙公司領取工程款及保證金或為其他處分，惟因上訴人聲明異議主張工程款依合約須於複驗後先扣除修復費用，餘款始供扣押，被上訴人乃依執行法院通知依限提起原法院八十六年重訴字一００號訴訟，於此訴訟中上訴人自承該項承攬工程款於驗收後扣除保固保證金，永謙公司所得請求款項為九百五十四萬五千三百零九元，上訴人乃依債權讓與法律關係（指六百八十萬元部分），及民法第五百零五條規定請求確認永謙公司對上訴人就二百七十四萬五千三百零九元之承攬報酬請求權存在，並獲勝訴判決確定有判決一件在卷可考（見原審卷第二五九頁至第二六五頁），其中勝訴之六百八十萬元部分，復經被上訴人以原法院八十六年執字第六六二九號調閱八十五年執全字第一四四五號假扣押卷而核發收取命令受償在案（見原審卷第十九頁），兩造就假扣押所欲保全執行之債權，既提起確認之訴，經受訴法院實體審認僅二百七十四萬五千三百零九元，則前揭八十五年執全字第一四四五號假扣押之扣押命令應僅存於此範圍內生效（0000000元-0000000=0000000元)不及其他部分，縱令扣押命令未撤銷亦不得再執行其他部分，此參照強制執行第一百二十條第二、三項規定及最高法院五十一年台抗字第二一三號判例，應為當然解。是以被上訴人主張原法院八十五年執全字第一四四五號假扣押效力範圍及於「香山段之工程款」等語，自非可採（其餘理由詳下述）。惟此假扣押之範圍，被上訴人於九十一年五月間始以上訴人為被告，依民法第二四二條行使代位權起訴請求判命永謙公司給付上訴人而由被上訴人代為受領，雖獲原法院以九十一年訴字第九八七號為勝訴判決（見原審卷第三四八頁至第三六０頁），嗣經對造以時效消滅抗辯為由上訴，旋由本院以九十二年上字第七四二號將原判決廢棄改判（尚未確定），則此假扣押之本案債權被上訴人尚未終局獲得清償，要屬無疑。被上訴人於此範圍內，仍難謂無保全之必要。至被上訴人於本件訴訟與前揭原法院九十一年訴字九八七號訴訟雖均主張代位永謙公司行使權利，惟本件所代位者係永謙公司對「西部濱海公路香山段新闢工程之工程保固金債權」與前揭原法院九十一年訴字九八七號所代位行使之債權為「觀音中壢段」工程款債權，尚非一致，應不受一事不再理之拘束。
㈡其餘二十七萬八千五百二十一元部分（0000000-0000000=278521），被上訴人雖
另以原法院八十九年簡字五號請求確認永謙公司對上訴人就二十七萬八千五百二十一元之承攬報酬債權存在，嗣復變更為代位權給付之訴，微論其所代位之此筆承攬工程款係屬於「第三工務段辦公室新建工程」（見原審卷第一七九頁至第一八三頁，本院八十九年抗更㈠字第二號裁定），及原審卷第二五二、至第二五三頁被上訴人一部撤回之書狀），與前揭各筆工程契約不同，抑且被上訴人於九十一年三月一日已具狀就此二十七萬八千五百二十一元之債權自原法院九十年執字一二三二號強制執行事件中撤回（見原審卷第二五０頁至第二五九頁），是此部分債權被上訴人仍未受償，仍非無保全之必要。
四、永謙公司對上訴人是否尚有工程款債權可資行使？經查被上訴人初所以請求確認永謙公司對上訴人於三百零二萬兩千二百二十二元工程保固金債權存在，係因被上訴人以前揭桃園地方法院八十五年全字第一六０一號假扣押裁定為執行名義，追加假扣押執行（按被上訴人對永謙公司之支付命令既已確定，能否再藉假扣押裁定追加執行，原非無疑），得知永謙公司所承包之「西部濱海快速公路香山竹南銜接段OK+000~4K+000新闢工程」業於八十七年間施工驗收完成，該工程保固金亦於同年間移由上訴人收執，並辦理該工程路段後續養護事宜，乃以上訴人為第三債務人聲請追加假扣押之執行（即原法院九十年執全字第八七０號），而該假扣押之扣押命令於九十年三月二十日送達於上訴人，上訴人遵期聲明異議，爰依執行法院通知起訴請求確認前開工程保固金債權存在，此經本院調取此卷核閱無訛（見該卷第十三頁、第三十三、第三十四、第三十八頁），茲被上訴人既將確認之訴變更為行使代位權之給付訴訟，則前開確認訴訟即視為撤回起訴，假扣押債權人既視同未依限期起訴，是該案假扣押執行效力是否仍然存在，已值疑義，且前揭八十五年執全字第一四四五號所查扣同額債權即二百七十四萬五千三百零九元工程款，既因八十六年重訴字第一００號獲得勝訴判決而確定假扣押之客觀效力範圍，而被上訴人提起代位訴訟因上訴人之時效抗辯而受敗訴判決，然此判決（即本院九十二年上字第七四二號），並未確定，則被上訴人是否重複假扣押，益非無疑。被上訴人雖主張永謙公司「香山竹南段」工程保固金債權五百七十五萬餘元，仍屬原法院八十五年執全字第一四四五號假扣押效力範圍（見原審卷第一五九、第一六０頁及第四五七、第四五八頁），然此顯然溢出原法院八十六年重訴字第一００號確認之訴之判決效力外，且苟如被上訴人所言係在八十五年執全字第一四四五號假扣押效力範圍內，則被上訴人何須以同一執行名義（八十五年全字第一六０一號假扣押裁定），再為假扣押執行呢？況兩者分屬不同之工程合約即不同之法律關係，何能僅因債務人均為上訴人，即認為「香山竹南段」之系爭工程保固金在前揭八十五年執全字第一四四五號假扣押執行效力範圍內，被上訴人前情所陳，顯非可採。再查，依該工程合約約定之付款辦法，即工程合約第四條約定：「本工程不預付工款，開工後每月五日及二十日各估驗一次，按已完成數量計價付款百分之九十五，留百分之五為工程保留款。‧‧‧‧全部工程完成並經正式驗收合格，乙方（按指永謙公司）並已繳存保固切結書，除扣留發包費結算金額之百分之一點五作為保固保證金俟保固期滿後再行無息發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工證保證金。」等語（見原審卷第四四二頁），系爭保固保證金係逕以工程保留款抵付。惟上開工程係於八十五年九月十四日竣工，於八十七年四月十七日完成驗收，自驗收合格之日起依所定期限負保固責任，一年期保固金額為一百三十六萬零三百三十一元，二年期保固金額為三百二十五萬零三百六十六元，五年期保固金額為一百十四萬一千八百三十六元，計五百七十五萬二千五百三十三元，亦有工程保固切結書之影本一件附卷可稽（見原審卷第四七八頁），依此計算，第一期保固金永謙公司於八十八年四月十七日始可請求發還，第二期於八十九年四月十七日，始可發還，最後一期即待九十二年四月十七日始可發還，截至被上訴人於原審行使代位權時（九十二年一月十七日，見原審卷第三六二頁總收文章），僅第一、二期保固金已到期可請求發還。五年期之保固金既未到期，永謙公司尚非得請求發還，揆諸首揭判例自無得由被上訴人代位請求之餘地。前開第
一、二期保固金合計四百六十一萬零六百九十七元部分，上訴人主張因訴外人胡金成於八十六年十月十八日書立切結書，將其對永謙公司所擁有二千三百十三萬元之債權轉讓與上訴人，而永謙公司亦於八十六年十二月三十日致函同意上訴人在二千三百十三萬六千零五元範圍內，得就本公司所得具領之款項逕行抵銷，以清償代表人所負債務等情，業據上訴人提出切結書及永謙公司函各一件足憑（見原審卷第四十三、四十四頁被證一號及第四三一頁被證五號），且經永謙公司法定代理人 賴昌民 陳述：沒有錯，此部分抵銷（指原審所提示被證一號），抵銷後我個人部分已經對公路局第一區工程處沒有債權了，工程款都已經領完了，公司部分還有債權存在等語及我們公司目前與交通部公路局之債權只差一百多萬而已，不過因為罰款誤差經抵銷後尚積欠五百多萬，但我有爭執，如果沒有罰款之前欠我一百多萬元等語（見原審卷第二一０頁、第二一八頁），賴昌民係於九十一年三月二十五日、四月十五日為上開陳述，參酌上訴人主張永謙公司於「第四工務段辦公大樓工程」逾期完工請求桃園地方法院判命給付逾期罰款六百零六萬一千零七十五元及利息，業據上訴人提出勝訴確定判決為憑（見原審卷第四三九頁背面、第四八０頁至第四八二頁、第五０一頁），益證賴昌民於九十二年四月十七日最後一期保固金前，所述各節大致相符。足證第一、二期保固金業經抵銷而消滅。何能復由被上訴人行使代位權呢？末查前揭原法院八十五年執全字第一四四五號假扣押效力既未及於「香山竹南段」系爭保固金，且兩造及永謙公司所確認之債權僅為「觀音至中壢段」之二百七十四萬五千三百零九元工程款及保證金，經原法院以八十六年重訴字第一００號判決後，業於八十六年五月五日告確定（見原審卷第七０頁確定證明書），則永謙公司嗣後於八十六年十二月三十日致函上訴人，同意於上開二千三百十三萬餘元範圍由上訴人逕行抵銷，並不違背上開假扣押執行之效力，此項處分債權行為既合法即應受此書函之拘束，是就上開各期工程保固金，無論是否到期（於本件訴訟中，最後一期亦已屆至），縱未請求發還，亦不生怠於行使權利之問題，亦無由被上訴人代位行使權利之餘地。
五、綜上所述，被上訴人依民法第二百四十二條請求判命永謙公司給付上訴人三百零二萬四千二百二十二元及自九十二年一月十七日起加付法定利息，即屬無據。從而原審就二十七萬八千五百二十一元及其利息部分為上訴人敗訴判決即有未合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判。其餘請求原審為被上訴人敗訴判決（0000000-000000=0000000）其所持理由雖與本院理由不同，但結論仍無不合，附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴有理由，附帶上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十三日
民事第十七庭
審判長法官鄭雅萍
法官游婷麟法官吳謀焰右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年一月十五日
書記官黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。