裁判字號：臺灣高等法院92年上字第996號民事判決
裁判日期：民國93年01月13日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第九九六號
上訴人白水環保工程股份有限公司法定代理人 林少武 訴訟代理人 林秉欣 律師
孫大龍 律師被上訴人上鋒有限公司法定代理人 張一葦 當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十二年六月三十日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二五四五號第一審判決提起上訴，被上訴人並為減縮聲明，本院於九十二年十二月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決所命給付中關於法定遲延利息部分，減縮自民國九十一年十一月二十七日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：本件經原審函詢福建省連江縣政府（下稱連江縣政府），上訴人公司之設備早於民國八十八年七月二十一日運抵馬祖，則被上訴人自應於十日內即同年八月一日安裝完成（含個體試車、試壓試水），孰料被上訴人於簽約後，並未依約先行申請送電，遲至八十九年一月十二日方提出申請，至同年三月八日，始完成送電，業已遲延達二百十九日，依約需賠償違約金新台幣（下同）二百二十五萬零六百六十三元。現因被上訴人未依約如期履行，致上訴人短少受領六百二十萬七千五百四十七元，此一損失依約應由被上訴人負擔。故被上訴人應賠償上訴人合計為八百四十五萬八千二百十元，並以此為抵銷抗辯，是被上訴人請求應為無理由。
三、證據：援用原審所提出證據為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲以引用外，並補稱略以：被上訴人否認有工程給付遲延問題，乃是因上訴人先有無法給付工程款予被上訴人之事由，並向被上訴人借款在先，依據兩造簽訂工程協議書第七條第一項約定：「若甲方（即上訴人）未依約支付分期估驗款，乙方（即被上訴人）得即刻辦理提供，其損失概由甲方負擔。」故依該條款規定，所有損失本即應由上訴人自行負擔，與被上訴人無涉，況系爭工程由被上訴人負責施作部分早已完工，至剩電力尚未辦妥而已，則被上訴人並無違約，是上訴人所為抵銷抗辯，顯為無理由。
三、證據：除援用原審所提出證據外，並補提支票及退票理由單等件為證。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於八十九年一月四日向伊借款三百六十六萬八千五百元，並約定同年六月四日清償。詎清償期屆至上訴人僅清償部分款項，現尚積欠本金三百零三萬八千五百元仍未清償，爰依據借貸法律關係，求為命上訴人給付上開借款及法定遲延利息之判決[原判決關於法定遲延利息部分，本判命上訴人應自八十九年六月四日起算法定遲延利息日，嗣被上訴人於本院減縮聲明，請求自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年十一月二十七日）起算法定遲延利息（見本院卷五○頁）]。
二、上訴人則以：伊固積欠被上訴人三百零三萬八千五百元，但因被上訴人於八十八年四月間承攬伊承包之南竿海水淡化廠第二期工程（以下稱系爭工程），依約被上訴人應於八十八年八月一日完成申請送電，卻遲至八十九年三月八日始完成送電，業已遲延二百十九日，被上訴人依約應給付伊違約金二百二十五萬零六百六十三元，且致伊因而短少受領六百二十萬七千五百四十七元，合計被上訴人尚應賠償伊八百四十五萬八千二百十元，並以該金額與本件借款債權為抵銷云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人於八十九年一月四日向伊借款三百六十六萬八千五百元，並約定同年六月四日清償。詎清償期屆至後，上訴人僅清償部分款項，現尚積欠本金三百零三萬八千五百元仍未清償之事實，業據其提出現金保管條、九十一年八月二十六日收款證明等件為證（見原法院九十一年度促字第六三二七四號卷四頁、原審卷二七頁、本院卷七六頁及七九頁），且為上訴人所自認（見本院卷七○頁），堪信為真。
四、本件應審究者為上訴人所為抵銷抗辯是否成立（即被上訴人未依約申請用電，是否成立違約事由及上訴人是否因此而遭長城重工股份有限公司（以下稱長城公司）解約，受有短領工程款之損害）？茲分別論述如下：
（一）經查，上訴人於八十八年四月十二日承攬長城公司向連江縣政府承包位於南竿海水淡化場第二期工程後，再於同年四月間將該工程轉由被上訴人承攬，兩造並於同年四月間簽訂系爭工程協議書等情，有卷附工程協議書（即長城工程合約編號：No．HE-00201）、系爭工程協議書等件為證（見原審卷三五至三八頁、二九至三三頁），並為兩造所不爭執，亦足信為真。
（二）本件上訴人抗辯：依據系爭工程契約書第六條約定，系爭工程設備於八十八年七月二十一日運抵馬祖，則被上訴人應於八十八年八月一日安裝完成並申請送電，但卻遲至八十九年一月十二日提出申請，至同年三月八日，方完成送電，顯已違約二百十九日云云。然查，兩造於八十九年一月四日簽訂「監督付款切結書」，並由上訴人之業主即長城公司擔任見證人一事，有該監督付款切結書在卷足稽（見原審卷一四頁），並為兩造所不爭執，則觀諸該監督付款切結書內載：「白水環保工程股份有限公司（即上訴人）同意所有馬祖南竿海水淡化廠二期工程尾款、試車及代操作費用將全部由長城重工股份有限公司直接付款支付給上鋒有限公司（即被上訴人），用以償還向上鋒有限公司借款新台幣參佰陸拾陸萬捌仟伍佰元整及上鋒有限公司承包本案之工程款新台幣壹佰肆拾參萬捌仟捌佰壹拾肆元整。」等字句，且被上訴人承攬系爭工程總價款為一千零二十七萬七千四百元（含稅）（見原審卷二九頁），若扣除上開上訴人所給付之第一次估驗工程款二百七十六萬三千二百五十六元，及第二次工程估驗款六百零七萬五千三百三十元後，尾款正為一百四十三萬八千八百十四元（計算式：00000000-0000000-0000030＝0000000）核與上開監督付款切結書所載尾款金額完全相符，雖被上訴人於八十九年一月四日時僅餘電力申請部分尚未辦妥，至同年月十二日始申請增設用電乙節，固為被上訴人所不爭執，並有台灣電力股份有限公司馬祖區營業處九十二年三月十八日Ｄ馬祖字第○九二○三○六一○○一號函附卷足憑（見原審卷五九至六一頁），但參酌系爭工程協議書第六條約定：「工程期限：．．．１、甲方提供設備到最後十日內安裝完成（即個體試車及試壓試水合格）。２、完工後三十天啟動調整試車，最遲於完工後三十天內進行第一階段試車。３、第一階段試車合格，始辦理驗收。」核與該契約書附件所示系爭工程全部項目：「一、管線工程。二、機械工程。三、電器工程。四、儀控工程。五、雜項工程。六、土木、機電、技師簽證費。七、電力申請費。八、變頻器200HP。」對照以觀（見原審卷二九、三三頁），被上訴人就系爭工程施作部分，除申請電力外，其餘工程項目均已完工，亦為上訴人所不爭執，故依據兩造系爭工程協議書第七條第一項約定：「若甲方（即上訴人）未依約支付分期估驗款，乙方（即被上訴人）得即刻辦理停工，其損失概由甲方負擔。」，可見兩造於簽訂該監督付款切結書時，顯已就系爭工程款結算清楚後，始於該切結書內明確記載借款及工程尾款金額（此觀上開監督付款切結書自明），足證，被上訴人業已依約施作系爭工程項目（除申請用電外），而上訴人未依據被上訴人實際工程完成金額先行給付估驗款後，被上訴人始依工程契約書第七條第一項前段約定為停工至明。況若被上訴人有違約之情事存在，則至八十九年一月四日時，業已達一百二十五日之久，上訴人於此期間內竟未為任何催告行為，反而於八十九年一月四日在長城公司見證下，與被上訴人簽訂該監督付款切結書？此亦與常理有悖。又上訴人於九十一年八月二十六日尚清償積欠被上訴人上開借款中之六十三萬元，此有卷附之收款證明為證（見原審卷二七頁），復為上訴人所自陳（見原審卷二四頁），則若被上訴人果有違約事由，上訴人怎會再於被上訴人違約已達三年後之九十一年八月二十六日，再行清償被上訴人借款六十三萬元之可能？益證，本件應是上訴人未先依約按實際工程完成金額給付工程估驗款與被上訴人，被上訴人乃依系爭工程協議書第七條第一項後段約定，就申請用電工程部分予以停工（其餘工程項目均已完工），自屬有據，並無違反兩造間系爭工程協議書之約定。是上訴人抗辯：被上訴人依約應於八十八年八月一日完成申請送電，卻遲至八十九年三月八日始完成送電，已遲延二百十九日，違反兩造間系爭工程協議云云，顯無可取。
（三）次查，依據兩造所簽定系爭工程協議書第七條約定：「一、分期估驗付款：每月依實際工程完成金額估驗支付百分之九十，甲方（即上訴人）於收到業主（指長城公司）工程款三十日期票，且入甲乙雙方共同帳戶兌現後七日內支付現金予乙方（即被上訴人）。若甲方未依約支付分期估驗款，乙方得即刻辦理停工，其損失概由甲方負擔。二、尾款：第一階段整體試車合格後，付給工程總價百分之十，甲方於收到業主工程款三十日期票，且入甲乙雙方共同帳戶兌現後七日內支付現金予乙方。」以觀，即上訴人必需於每月依被上訴人實際工程完成金額估驗支付百分之九十工程款，且需於收到長城公司工程款三十日期票，匯入兩造共同帳戶內兌現給付予被上訴人。查上訴人於八十八年八月間給付被上訴人附表編號一所示支票一紙，作為支付第一次估驗工程款二百七十六萬三千二百五十六元，並於同年月間再給付被上訴人如附表編號二至四所示支票三紙共計六百零七萬五千三百三十元，作為工程款之支付等情，有長城公司票據簽收回單、支票等件為證（見原審卷七五至七六頁），並為兩造所不爭，且上開上訴人所交付與被上訴人之六百零七萬五千三百三十元，本是由長城公司所給付之第二期計價工程款一節，亦為上訴人所自陳（見原審卷七一頁），則參照上訴人與長城公司所簽訂工程協議書第七條約定：「本統包工程付款辦法如下：一、頭期款．．．。二、分期估驗付款：每月依實際工程完成金額估驗支付百分之七十五，甲方（指長城公司）於收到業主（即連江縣政府）工程款後七內日支付，三十天期票。．．．四、付款日：原則上每月十號前，乙方（指上訴人）將完整請款資料送至甲方，甲方於該月二十號支付」意旨，上訴人於系爭工程實際工程完成金額估驗後，始得向長城公司請領估驗工程款，顯見系爭工程被上訴人業已依約實際施工後，上訴人始能向長城公司請領估驗工程款，否則長城公司焉會支付上訴人附表編號二至四支票之工程款之理？準此，上訴人既已支付第一期工程款二百七十六萬三千二百五十六元予被上訴人，則其後再將長城公司所給付附表編號二至四所示支票，共計六百零七萬五千三百三十元，自應是支付第二次估驗工程款之款項甚明。況上訴人亦自陳公司亟需資金營運週轉，豈會在兩造間系爭工程協議書未明文規定需預付工程款之情形下，先行預付被上訴人工程款，再向被上訴人借款三百六十六萬八千五百元之理？此顯與常情有違。是上訴人抗辯：前開六百零七萬五千三百三十元係伊先轉予被上訴人作為預付工程款用云云，自無可取。
（四）另上訴人再抗辯：伊給付被上訴人如附表編號二至四支票，共計六百零七萬五千三百三十元，則依附表發票日所載，伊所負最後支付期限為八十八年十月二十二日，但被上訴人業已於同年八月一日違約在先云云。但查，承前所述，被上訴人除電力申請外，其餘工程項目業已完工一節，既為上訴人所不爭執，則依據系爭工程協議書第七條第一項約定，即上訴人每月需依被上訴人實際工程完成金額估驗支付百分之九十工程款，是上訴人既先未依約於每月按被上訴人實際施作工程支付工程款百分之九十，則被上訴人自得援引系爭工程協議書第七條第一項後段約定，本得立即停工。雖上訴人嗣後轉交長城公司所給付附表編號二至四支票三紙支票，作為支付工程款用，但上訴人既已先違約未依實際工程完成金額支付工程款，則被上訴人依據契約第七條第一項後段約定所取得立即辦理停工之權利，並不因此而不得行使。況至八十九年一月四日（即兩造簽訂監督付款切結書時）止，上訴人仍積欠被上訴人系爭工程尾款一百四十三萬八千八百十四元，被上訴人援引系爭工程契約第七條第一項後段約定，辦理停工，自屬有據。故上訴人一再抗辯：伊給付被上訴人如附表編號二至四支票，共計六百零七萬五千三百三十元，則依附表發票日所載，伊所負最後支付期限為八十八年十月二十二日，但被上訴人業已於同年八月一日違約在先云云，委無可取。
（五）上訴人又抗辯：因被上訴人未依約申請用電，致伊遭長城公司解約，短少受領工程款六百餘萬元云云，如前所述，本件係因可歸責於上訴人未依約給付工程款予被上訴人，被上訴人依據系爭工程協議書第七條第一項規定，本得立即辦理停工，且其損失概由上訴人負擔，亦有該工程協議書在卷足參（見原審卷二九頁），準此，不論上訴人遭長城公司解約事由為何，均應與被上訴人無涉。此外，上訴人亦未舉證證明遭長城公司解約事由，是因可歸責於被上訴人所致，故上訴人抗辯：因被上訴人未依約申請用電，致伊遭長城公司解約，短少受領工程款六百餘萬元云云，應無可取。
（六）揆諸右揭說明，系爭工程（工程項目共計八項）被上訴人於完成其中七項工程項目後，因上訴人未依據系爭工程協議書第七條第一項約定，先行依據工程實際完成金額進度給付工程款，是被上訴人乃依據同條第一項後段約定辦理停工，即將其中「電力申請」項目未予申請用電，洵屬有據，並無違約情事可言。且依系爭工程協議書第七條第一項後段約定，若因被上訴人停工所致上訴人之損失，應由上訴人自行負擔。從而，上訴人執此抗辯：被上訴人違約已達二百十九日之久，應賠償伊違約金二百二十五萬零六百六十三元，且致伊因而短少受領六百二十萬七千五百四十七元，合計應賠償伊損害八百四十五萬八千二百十元，並以該金額與本件借款債權為抵銷云云，均無可取。
五、綜上所述，被上訴人主張：上訴人仍積欠伊借款本金三百零三萬八千五百元未償，為可採。上訴人所為抵銷抗辯，自無可取。從而，被上訴人本於消費借貸契約之法律關係，請求上訴人給付借款三百零三萬八千五百元，及減縮請求自起訴狀繕本送達翌日（即九十一年十一月二十七日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付（除減縮部分外），並依兩造之聲請，以供擔保為條件，為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年一月十三日
民事六庭
審判長法官黃騰耀
法官俞慧君法官楊絮雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年一月十三日
書記官王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。