裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4574號刑事判決
裁判日期：民國93年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四五七四號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人，因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院，九十二年度訴字第八二四號，中華民國九十二年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第六六三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之第二級毒品ＭＤＡ 陸拾 肆顆（原查扣陸拾伍顆，取驗壹顆，驗餘陸拾肆顆）沒收銷燬之，另扣案之第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ拾捌瓶（含塑膠瓶拾捌個，原毛重計叁叁點叁伍肆公克，驗餘毛重計叁叁點叁叁壹公克）沒收。
事實
一、乙○○基於販賣第二級毒品ＭＤＡ及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ之牟利之犯意，於民國九十二年四月十二日晚上十時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號「Ｓ
ＫＹＰＵＢ」，以第二級毒品ＭＤＡ（俗稱搖頭丸）一顆新台幣（下同）一百三十元，及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ（俗稱Ｋ他命）一瓶六百元（公訴人誤載為五百元）之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿彥 」之成年男子，販入ＭＤＡ六十五顆及ＫＥＴＡＭＩＮＥ十八瓶。旋於當晚十一時四十分許，經與 鄭佳林 約妥在上址「ＳＫＹＰＵＢ」旁之巷內欲進行該第二級毒品ＭＤＡ「搖頭丸」交易之際，於尚未完成交易即為警當場查獲，並扣得其上揭備供販賣之ＭＤＡ六十五顆（送驗時取驗一顆，尚餘六十四顆）及ＫＥＴＡＭＩＮＥ十八瓶（含塑膠瓶十八個，原毛重共三三點三五四公克，驗餘毛重共三三點三三一公克）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於右揭時地以右述之價格向真實姓名年籍不詳綽號為「阿彥」之成年男子購入第二級毒品ＭＤＡ六十五顆及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ十八瓶，並於右開時地為警查獲該ＭＤＡ六十五顆及ＫＥＴＡＭＩＮＥ十八瓶等事實，且有如事實欄所載之物扣案可稽，而扣案物經送驗結果，其中橘色圓形錠六十五顆檢出第二級毒品ＭＤＡ成份（送驗時耗盡一顆，驗餘六十四顆），另白色粉末十八瓶則檢出ＫＥＴＡＭＩＮＥ成份（含塑膠瓶十八個，原毛重共三三‧三五四公克，驗餘毛重共三三‧三三一公克），有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年五月二十六日管檢字第０九二０００三四五０號函暨函附之檢驗成績書各一紙在卷可稽。至被告雖矢口否認販賣毒品犯行，辯稱伊購入ＭＤＡ及ＫＥＴＡＭＩＮＥ均係要供自己施用，並非意在轉售云云。然查被告販入前揭毒品，係係意在轉售，為警於右揭時地查獲時，正準備販賣予鄭佳林，僅價格尚未談妥等情，業據被告於警訊時供承不諱在卷，被告並於警訊時供稱係在自白意識下而為陳述，嗣被告於原審法院審理時復供稱：「警訊筆錄內容我也有看過，我也有按照這樣講」等語（見原審卷第十頁），顯見被告確有為如警訊筆錄所載內容之陳述，此被告於原審法院審理時且復供述警察沒有對伊刑求，也沒洧威脅伊云云（見原審卷第六一頁），是被告警訊之自白顯具任意性，應屬無疑。至被告於原審法院審理時及本院審理時雖另辯稱警察要伊如此陳述及筆錄這樣寫，說才會判輕點，而當時伊以為這樣講可以交保云云，然查被告之警訊筆錄既係依其之供述而為記載，而查被告於右揭時地與鄭佳林欲進行毒品交易時為警當場查獲，並當場扣得其持有之ＭＤＡ六十五顆及ＫＥＴＡＭＩＮＥ十八瓶，經警以被告不無涉有販賣毒品犯行，因而告知被告坦承犯情，以供法院量刑之參酌，衡情並供不當，難認以此即係屬不正之方法取供，且查毒品危害人之身體健康及社會秩序甚鉅，因而政府查緝甚嚴，處罰亦甚重，而販毒之刑責復遠重於施用，此當均為被告所熟知，被告既為身心健全之成年人，並無任何缺智喪神之處，對此並當屬透澈詳悉而了然於胸，因之，孰輕孰重，面臨法律地位若何，當知慎思明辨，要無遭警矇蔽之可能，職是，苟被告確無販賣毒品之情，則基於理性之思考，出諸常識之判斷，其定當堅詞斯情，殊無反而坦認客觀上並無之重責犯行馴致己枉臨嚴刑竣罰加身之危險。是被告事後改稱警訊筆錄係因警員之誘導而為陳述云云，要係匿飾之詞，殊非可採。被告於警訊時之自白係出諸自由意志，警員並係依被告之陳述而為記載，被告並無遭受警方之強暴、脅迫或利誘致違反己意而為如斯供述之情，誠屬無疑。而證人鄭佳林於偵查時證稱：九十二年四月十二日晚上十一時四十分，在桃園市○○路的巷子準備向乙○○買搖頭丸時，就被警察查獲，伊是透過朋友綽號「 小丁 」的叫乙○○打伊之0000000000號手機給伊約好在復興路巷子買，尚未談妥價格，只是先約好交易地點，結果伊一到即被抓云云（見偵查卷第二三頁背面、第二四頁正面），且查被告與證人鄭佳林在上址「ＳＫＹＰＵＢ」樓下門外見面後，被告旋將證人鄭佳林帶往一旁之巷內乙情，此據被告及證人鄭佳林於原審法院審理時一致供明在卷（見原審卷第四五頁、第四九頁），若依被告所辯其與鄭佳林約定見面是要去跳舞云云，則被告與鄭佳林在該「ＳＫＹＰＵＢ」樓下門外見後應即逕引鄭佳林上樓至「ＳＫＹＰＵＢ」消費即可，又何以竟將鄭佳林帶往一旁之巷內，且參酌被告及證人鄭佳林於審法院審理時供稱彼等原並不認識，當天是第一次見面云云，則被告又有何與證人鄭佳林相約跳舞之理，是證人鄭佳林上揭於偵查時之證述，堪認屬實事，而證人鄭佳林嗣於原審法院審理時翻異前詞改稱當日並未與被告談及毒品交易之事云云，顯屬事後迴護被告之詞，自非可採。而查被告於九十二年四月十二日晚上十時許，向綽號「阿彥「之不詳姓名男子購買毒品後，旋即於當晚十一時四十分許，與證人鄭佳林約妥在上址「ＳＫＹＰＵＢ」旁之巷內欲進行毒品交易，足徵被告向綽號「阿彥」販入毒品時即係欲供販售，而非僅供己施用，且依被告於警訊時供稱：「我第一次於九十一年十二月份在桃園市ＳＫＹＰＵＢ內服食過搖頭丸，最後一次在九十二年二月份，在桃園市獅子王ＰＵＢ內服食搖頭丸」等語（見偵卷第六頁正面），而於偵查時供稱：「我有服用過搖頭丸，不過是九十二年二月間」云云（第偵查卷第二五頁正面），是被告並未有施用ＫＥＴＡＭＩＮＥ之情事，再者，被告為警查獲後經採尿送驗結果，不論ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、或ＭＤＥＡ等諸項檢驗悉呈陰性反應，有昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陰性檢體檢驗報告影本一份在卷可參，由是亦足見被告上揭於警訊及偵查時所供最後一次施用搖頭丸係在九十二年二月間等語為真，依此，被告既無施用ＫＥＴＡＭＩＮＥ之習慣，抑且，迄本次購買前揭毒品時，並已近二個月之久未再施用ＭＤＡ，且據被告於原審法院審理時自承已失業一、二個月，生活端賴家人接濟云云（見原審卷第九頁），被告失業狀態，經濟已逐趨拮拒之情況下，竟不惜耗用有限之積蓄，大量購買未曾施用之第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ及久未施用而非屬迫切急需之第二級毒品ＭＤＡ，且復一次即購買ＭＤＡ六十五顆及ＫＥＴＡＭＩＮＥ十八瓶，此顯非如被告所辯僅係供己施用，而係意在轉售以從中牟取利益，實堪認定，被告所辯並無販賣毒品犯行，要係卸責之詞，委非可採，事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查非法販賣毒品罪之成立，並不以販入之後復行賣出為要件，袛要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（參照最高法院二十五年度非字第二五五七號判例、六十七年度台上字第二五００號判例、六十八年度台上字第六０六號判例），核被告乙○○意圖供販售牟利而向綽號「阿彥」者販入第二級毒品ＭＤＡ及第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品及同條第三項之販賣第三級毒品罪，至其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，至被告與鄭佳林約妥ＭＤＡ之交易地點，顯已着手於販售ＭＤＡ行為之實施，惟因旋遭警查獲而末遂，然此一販售ＭＤＡ未得逞之低度行為，應為被告欲供轉售牟利而販入ＭＤＡ既遂之前階高度行為所吸收，亦不另論罪，被告以一行為同時販入前揭第二級毒品及第三級毒品，係一行為同時觸犯上開二罪，應依想像競合犯之規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。原審就被告上述犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查原審以被告係基於販賣毒品以營利之犯意而向綽號「阿彥」之男子販入上揭毒品，然於事實欄復載明被告係販入該等毒品後，除供自用外並擬轉售牟利，且於判決理由敍明被告顯非供施用而販入本件毒品，前後所載顯非一致，復未敍明何以被告所為應成立販賣毒品既遂之論據，均有未洽，又扣案之第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ非可依毒品危害防制條例之規定宣告沒收銷燬之（理由詳後述），原審依該條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，亦有未洽。是被告上訴意旨否認有本件販賣毒品犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素、犯罪之動機、目的、手段、所欲販售毒品之種類、數量，尚未因之販售予他人，因而所致生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑七年四月，扣案第二級毒品ＭＤＡ六十四顆（原扣案六十五顆，送驗時取驗其中一顆，驗餘六十四顆），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之（毒品危害防制條例第十八條第一項規定雖於九十二年七月九日修正公布，而於000年0月0日生效施行，就查獲之第一、二、三、四級毒品分別規定沒收及沒入銷燬之要件，惟此並非刑罰內容之變更，自無新舊法適用比較，應依裁判時法為諭知沒收，附此敍明），至依毒品危害防制條例第十一條之一規定，第三級毒品若有正當理由得予持有，是第三級毒品並非屬絕對禁止持有之違禁物，毒品危害防制條例就無正當理由而擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，依該條例第十八條第一項前段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品，該查獲之第三級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由司法機關宣告沒收銷燬之，惟本件查獲被告所有之第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ十八瓶（含塑膠瓶十八個，原毛重共三三．三五四公克，驗餘毛重共三三．三三一公克），既係供被告販賣第三級毒品所用之物，並依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十九日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官林明俊法官張傳栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十三年二月二十三日附本件論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第三項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。