臺灣高等法院高雄分院108年度侵上訴字第47號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第47號刑事判決

裁判日期：民國108年10月03日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第47號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告林振華選任辯護人黃振銘律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107年度侵訴字第33號，中華民國108年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第19755號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○與代號0000甲00000號女子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)、甲女胞姊代號0000甲00000C號女子（00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙女）於民國101年
7月間，因領取救濟米而認識。丙○○明知甲女於附表一編號1、2所示時間為未滿18歲之少女（乙女則已滿18歲），且明知甲女、乙女均患有輕度智能障礙，對於性行為欠缺健全之理解、判斷及自主能力，竟為滿足自己之性慾，基於成年人故意對少年利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻行為之犯意，及對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻行為之犯意，分別於附表一編號1、2所示時間、地點，以附表一編號1、2所示方式，同時對甲女、乙女為附表一編號1、2所示之猥褻行為。嗣因甲女於105年7月18日隨丙○○外出，經甲女之父代號0000甲00000A男子（真實姓名年籍詳卷，下稱丙男）發覺而報警，始查悉上情。
二、案經甲女、乙女及丙男訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載甲女、乙女、丙男之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人甲女、乙女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載甲女、乙女、丙男之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、證據能力之說明
（一）被告及其辯護人主張甲女、乙女、丙男之警詢陳述無證據能力部分：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）；而證人證述前後不一之原因甚多，或證人不擅言詞表達，或表達不完全，或證人記憶有誤皆有可能。查證人即告訴人甲女、乙女之警詢陳述對於被告而言雖屬被告以外之人於審判外之陳述。然本院審酌甲女就被告性侵過程，於警詢之陳述較為明確，而於原審審理時就部分情節多陳述不記得等語（見原審院二卷第61頁正面、第69頁正面、第71頁）；而證人乙女就本案被告性侵一節，於警詢中陳述被告確有在住處撫摸其與甲女之胸部、私處等語，而於原審審理時則證述甲女只有遭被告撫摸胸部等語。是甲女、乙女警詢陳述與其等於原審之證述，自非完全相符。本院審酌甲女、乙女之警詢證述，係採取一問一答方式，且較接近案發時間，記憶應較為清晰，憑信性甚高。又其二人於原審審理時亦未表示警詢有非出於自由意志而為陳述等情，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，且衡諸甲女、乙女均為輕度智能障礙之人，其記憶能力本較智識正常之人為差，更難期待其等二人於原審審理時就本案情節為清楚陳述，依上揭規定，甲女、乙女於警詢之證言具有任意性、必要性及特別可信性，均有證據能力。是辯護人主張甲女、乙女警詢證述欠缺證據能力，並不可採。
2.觀諸丙男警詢陳述係以告訴人身分對被告提出告訴，並未對本案事實為具體指述，本院並未採其警詢陳述作為論罪之依據，自毋庸論述其警詢陳述之證據能力。
（二）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。
1.被告於原審審理中陳述：「是警察及告訴人父女把我拉進派出所」云云（見原審卷二第159頁），辯護人於原審為其辯護稱：被告遭警察及告訴人之父拉進派出所，員警向被告誑稱不老實講會像上次被羈押云云（見原審卷二第167、169頁），似主張其自白係遭員警以強暴、脅迫方法取得。嗣被告及其辯護人於本院準備程序、第一、二次審理期日之前段均未爭執被告警詢供述之證據能力（見本院卷第89、125、210頁），惟被告於第一次審理期日末尾稱：「移送一心路時，警員說對方講怎樣怎樣，我怕像以前羈押的情況再出現，我當時糖尿病頭暈暈的，那次弄到半夜12點才讓我放出來，那時候我頭暈暈的，只想快離開現場，到12點半才離開一心路刑事組那邊」（見本院卷第138頁）、於本院第三次審理期日審理中又辯稱：於警詢中雖未受到員警之強暴、脅迫等不正方法而為特定內容之陳述，然因前案被羈押，乃自行心生畏怖，而自動為不利於己之陳述云云（見本院卷第289頁）。辯護人為其辯護稱：「被告在警詢陳述是不正當方法，因為那天乙女受到他父親的指使約被告至前鎮分局對面的超商，被告在那邊的時候就被丙男帶一個警員出來硬拖入派出所說被告怎樣怎樣，被告在那種情況下，因為前案確實被羈押過，被告當時在惶恐的情況下，加上身體狀況不佳，所以被告當時所謂的自白是欠缺認識，那個自白原審也沒有全部採納，自白是證據之王，但是還是要審慎要有補強證據也要查明與事實相符，請鈞院審慎審酌被告警詢自白原審很多都不採，而且很多自白有關時間、地點很制式化自白，很明顯不可信」云云（見本院卷第138甲139頁），似係爭執被告自白出於非任意性。經查:
（1）被告前於103年間，因對甲女、乙女為猥褻行為之妨害性自主案件（臺灣高雄地方法院102年度侵訴字第104號案件，下稱前案），經判處罪刑確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，可見被告非無應訴經驗，是被告智識健全，自承專科畢業（見本院卷第301頁），其既受過相當教育又有相關訴訟經驗，則是否有可能在警方未施用任何不正手段之情況下，僅因於前案中遭受羈押即心生畏懼而為自白，自有疑問。
（2）又觀被告於第一次警詢時自陳其與甲女、乙女都是星期一或星期三在聯絡，有摸其等二人胸部，沒有摸下體私處，但沒有帶甲女、乙女一同至其位在高雄市○○區○○街○○巷○○號2樓之住處（下稱苓雅區住處）等語（見警卷第9甲10頁）。被告復於第二次警詢時自陳：「第一次警詢筆錄所言實在，現在精神狀況良好」，並承認有五甲地區、草衙地區摸甲女胸部，有帶甲女、乙女至苓雅區住處一起喝飲料一次，否認有摸甲女下體私處等語（見警卷第11甲12頁）。與甲女、乙女警詢之指訴相較，被告顯然僅坦認其中部分情節，且其第一、二次警詢內容未盡相同，可證其有足夠清醒之意識，方能自由決定自己應陳述何種內容；再是若被告果真內心害怕，如何又能區分有利、不利於己之事實為陳述進而否認部分犯行？
（3）再者，被告及其辯護人於警詢、偵訊及原審準備程序時，從未爭執被告警詢自白有何非出於自由意願之情事，嗣又於原審空言辯稱被告係遭員警強暴、脅迫訊問，且受告訴人丙男詐欺、恫嚇，然其並未提出事證以實其說，卷內亦無事證足認警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事。
（4）另被告經認定有罪部分之警詢自白有甲女、乙女之指述及被告真實姓名對照表等補強證據可資佐證（詳見本判決下述實體論罪部分），是被告及其辯護人前開辯稱僅以被告自白而為被告有罪之認定云云，自非可採。
從而，本院認被告於警詢時自白均係出於自由意思之任意性陳述，有證據能力。
（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，除前揭(一)、(二)所述之證據外，本判決所引用之其他各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，辯護人知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，表示同意作為證據使用，而檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，自有證據能力。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於偵查及原審雖否認前開犯行，但並未爭執其於案發期間居住於本案苓雅區住處，亦未提出苓雅區住處租約為證，其於上訴狀及本院審理中方辯稱：104年間被告並未承租苓雅區住處，係於105年10月1日才開始承租住在上開處所，有租賃契約書可以證明，原審認定的犯罪時間被告根本就沒有住在上開處所，當然就不可能在該處對甲女、乙女為本件猥褻行為，由犯罪地點與事實完全不合可證明甲女、乙女警詢、偵查、原審陳述被告曾經對其等猥褻行為與事實不符不足採信。甲女、乙女均陳述被告以機車同時載甲女、乙女從她們住處載到漢昌街處所，被告身形瘦小，甲女、乙女約有70公斤左右，被告無法用機車同時載甲女、乙女，甲女、乙女陳述不實，請求無罪判決云云。經查：
（一）被告分別於附表一編號1、2所示時、地，以附表一編號
1、2所示之行為方式，對甲女、乙女為猥褻行為等情，業據被告於警詢時自白：105年間，我一個月會跟甲女聯絡一、二次，我們都是星期一或星期三聯絡。有時候是我打電話給甲女，有時候是甲女打給我。我曾約告訴人甲女、乙女到家樂福，之後我騎車牌號碼000甲000號摩托車搭載告訴人甲女、乙女一同至我居住之苓雅區住處等語（見警卷第9頁、第11頁反面至12頁正面）。再據證人甲女於
105年7月18日警詢時指訴：被告跟我還有乙女一起在被告家床上時，我跟乙女沒有脫衣服，被告把他自己衣服脫光光後，用手摸我跟乙女的胸部跟私處。這種情形總共有二次，一次是去年（即104年），第二次是今年7月上個禮拜三（經查為105年7月13日，原審判決第6頁第1行誤載為同年月11日，應予更正）下午1時許等語（見警卷第2頁反面）；於偵查中陳稱：我就讀 樹德 一年級的時候，被告有用摩托車載我到他家，乙女也有一起去。被告在他家裡亂摸我胸部還有尿尿的地方，當時被告有脫掉褲子。被告用手摸過我5、6次。被告摸我的時候，乙女曾經在旁邊，被告也有摸乙女胸部等語（偵卷第19至21頁）；於原審審理時則證稱：102年是我就讀國中一年級的時候，那時候被告因為對我跟乙女猥褻的事情跟我們有訴訟，之後我就換了電話。103年的時候我就讀高一一段時間後休學約2年，105年又回去念高一。休學後，被告又來找我，那時候是夏天，被告會傳LINE給我、約我出去，說要帶我去買東西，後來就帶我去他家，他在他家裡床上撫摸我胸部跟下體。我唸高一的時候，有跟乙女一起到被告家裡，時間我不太記得，當時都是穿短袖。被告會騎摩托車載我們去，被告在他家裡摸我跟乙女胸部、下體大約3、
4次，我有在旁邊看到被告摸乙女等語（見原審院二卷第57至58頁、第60至62頁、第66至73頁）。觀諸甲女就被告如何將甲女、乙女載至其住處，並用手撫摸甲女、乙女胸部及下體之過程，指證情節前後相符。另乙女於警詢時亦指稱被告確有在其家中床上，撫摸甲女、乙女之胸部及私處一事（見警卷第16至17頁）；於偵查中指訴：被告會打電話給甲女，之後就騎摩托車載我跟甲女到他家，被告在他家裡摸我胸部跟尿尿的地方。這種情形有很多次，時間我不記得，我記得最後一次是我穿短袖的時候。被告每次摸我的時候，甲女都在場，我們在同一個房間。被告也會摸甲女，都是一起的等語（見偵卷第13至17頁）；於原審審理時證稱：104年的時候，被告有用摩托車載我跟甲女到他家裡，被告在他家裡的床上亂摸我們，被告當時摸我的胸部，我有用手撥開被告，我也有看到他亂摸甲女的胸部。被告要約我跟甲女一起出來的話，會先跟甲女講好，甲女再跟我說被告要約我們兩個一起出去，我跟甲女一起去被告家裡的次數有兩次以上等語（見原審院二卷第77至81頁、第83至84頁、第87至89頁）。是據證人乙女上開證述，被告曾有數次騎乘摩托車將其與甲女一同載至家中，並在家中床上撫摸甲女、乙女之胸部及下體。是證人乙女不僅得以指證其個人遭被告侵害之情節，且其見聞證人甲女遭被告撫摸之過程，亦與證人甲女前開陳述內容相符。
甲女、乙女均為輕度智能障礙之人，即其等二人心智狀態約12歲左右（已大致通曉世事、雖記憶力不若成人、天真浪漫對他人無戒心，但可自理生活、對人類身體各部位可以明確認知區辨）之程度，倘非被告確實對證人甲女、乙女為上開猥褻行為，令證人甲女、乙女對案發經過記憶深刻而牢記於心，證人甲女、乙女就案發前後經過，實難為如此明確且相符之陳述，顯見證人甲女、乙女上開證詞之可信度甚高。是證人甲女、乙女證述所經歷之情節可相互參照勾稽，被告確有於附表一編號1、2所示時、地，以附表一編號1、2所示之行為方式，對證人甲女、乙女為猥褻行為等事實，堪以認定。
（二）被告及辯護人固以前詞置辯。惟查：
1.被告辯稱其於案發時未居住於苓雅區住處，也沒有將甲女、乙女載至苓雅區住處云云。然被告於警詢時自陳：105年間，我一個月會跟甲女聯絡一、二次，我們都是星期一或星期三聯絡。有時候是我打電話給甲女，有時候是甲女打給我。我曾約告訴人甲女、乙女到家樂福，之後我騎車牌號碼000甲000號摩托車搭載告訴人甲女、乙女一同至我居住之該苓雅區住處（見警卷第9頁、第11頁反面至12頁正面），於本院中自承：「有使用LINE、有LINE帳戶」等語（見本院卷第289頁），其此部分自白除與甲女於105年7月18日警詢證述：被告附表編號2之犯行是上個禮拜三（見警卷第2頁反面）、更換電話號碼後被告是傳LINE約我出去、我的LINE是綁定的、前案有去被告家，這次高中又去被告家，兩家不是同一個地方（見原審院二卷第
61甲62、73頁）等語相符外，又與被告於警詢中自行填載之代號與真實姓名對照表上之現住地為「高雄市○○區○○街○○巷○○號」相符，有被告代號與真實姓名對照表（置於偵卷最末頁之信封袋內）可證。又證人甲女證述：「（被告家）很亂沒有客廳」等語（見警卷第2頁反面），核與證人即負責本案房屋出租之屋主配偶戊○○證述：「一樓那邊堆置很多東西」等語（見本院卷第133頁）、證人即被告之前手承租人乙○○證述：「客廳在一樓，（有）放東西看不出來是客廳的擺設」等語（見本院卷第263頁）相符，堪信甲女確實去過被告本案住處。此外，證人乙○○固否認於104年間有將本案房屋交與被告使用居住，惟其亦證述：「被告有去租屋處找過我。（本案房屋）門是電動的鐵捲門，鐵捲門有時候放不下來，裡面還有一個玻璃門，玻璃門沒有辦法鎖。有人進入我也可能不知道。（問：為何會告訴丙○○你不要承租了?）因為丙○○沒有固定地方。鐵捲門有時候故障放不下來，玻璃門也沒有辦法上鎖，所以有沒有人進去偷住我就不知道」等語（見本院卷第263、
265、267、271頁），對照前手承租人乙○○於105年9月
9日提早終止租約，被告於當日同時、同一地點接手簽約承租本案房屋，租期雖約定自105年10月1日開始，但於105年9月9日即預付次月以後之半年租金，顯然被告急欲租下本案房屋、不願本案房屋遭他人租走（見證人即負責本案租約之代書丁○○之證述，本院卷第217甲218頁、乙○○與被告各自之房屋租約，見本院卷第143甲149、159、31頁），適足證明104年間被告沒有固定居所，即有利用本案房屋無法上鎖及乙○○未及知悉之際，趁隙居住於本案房屋內之可能，是被告於本院所辯甲女、乙女未曾去過被告本案住處、其於105年10月1日才開始承租本案住處云云，均屬虛偽。另證人戊○○證述：「我只租給一個人，但是實際上住在裡面有幾個人我不清楚。打完契約之後就沒有去查看房屋。我與丁○○代書一起去房子那邊的一樓拿租金，半年一次」等語（見本院卷第129甲130頁）、丁○○證述：「（問:你與戊○○去簽約、收租金，你或他，你們這方的人，是否有進去高雄市○○區○○街○○巷○○號房屋看看檢查一下，或是終止租約有無進去檢查住何人或出租之後屋況？）只有在一樓沒有去樓上。不知道丙○○是否有住在裡面」等語（見本院卷第220甲221頁），是本案房屋租約、證人戊○○、丁○○、乙○○之證述均不足作為證明被告確實於
105年10月1日才開始居住於本案住處之證據，可以認定。
2.辯護人又為被告辯護稱：被告所騎乘之摩托車不可能同時搭載甲女、乙女云云。然被告於警詢時即已自承其確有以機車搭載甲女、乙女一同至該苓雅區住處等語（見警卷第11頁反面），且甲女、乙女亦分別於原審審理中證述被告所騎乘之摩托車確實可以同時搭載甲女、乙女二人等語明確（見原審院二卷第69、第88頁）。而觀諸辯護人所提出之被告騎乘機車照片（見原審院二卷第137頁），被告雖乘坐其上，然後座仍留有約一半之乘坐空間，而其前方尚有些許空間，是若三人同時乘坐於該部摩托車上，縱稍嫌擁擠，卻非絕不可行。且我國民眾3位成人共同騎乘一部機車上路（俗稱三貼）之交通場景，在街頭亦偶有所見，是被告自白、甲女、乙女此部分所述均合於一般生活經驗，故辯護人此部分所辯，尚無可採。
3.辯護人再為被告辯護稱：證人甲女、乙女就被害之時間點未為明確之敘述，無法確定是否為前案之事實一節。然證人甲女證述：我知道在國中的時候，我、乙女有因為另一件猥褻案件告過被告，後來我有換過電話，沒有再給被告我的電話。後來我高一唸過一段時間就休學，105年才回去唸高一，在我休學之後，被告來找我，他會傳LINE給我。大約在高一的時候，我有跟乙女一起去被告家裡，被告在他家裡摸我跟乙女。我在本案以前去過被告家裡，高中的時候又去被告家裡，但這兩個家是不同的地方等語（見原審院二卷第57頁、第61至62頁、第66至70頁、第72至73頁）；證人乙女證述：我知道102年間，我跟甲女有告過被告，這件事情後，丙男有叫我不要跟被告再往來，是被告後來又主動聯絡我，後來被告有載我跟甲女去他家裡亂摸我們，這件事情發生在104年等語（見原審院二卷第74至77頁、第79頁至80頁、第88至89頁）。是依甲女、乙女前開證詞可知，其等均可區別前案及本案發生之時間，縱然其等因智能低於正常之人而無法精確特定時間，然並無混淆前案及本案事實之情形，是辯護人此部分所辯，自無可採。
4.又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機，手段及結果等之細節方面，證人之證言有時難免有予渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無疑時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。亦即多數證人間就同一事實之陳述彼此稍有差異，或同一證人前後證言略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交代清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部均屬無可採取。經查，證人甲女、乙女於證述遭被告侵害之經歷，就其等二人與被告當時有無脫衣服一情，證人甲女於警詢時陳稱：我跟乙女沒有脫衣服，但被告脫光光，用手摸我跟乙女的胸部及私處等語（見警卷第2頁反面）；於偵查中陳稱：我有穿褲子，被告會伸手進去摸我尿尿的地方。被告有把我的衣服、褲子都脫掉，叫我躺在床上亂摸我等語（見偵卷第21頁）；於本院審理時則證稱：我當時沒有穿衣服，因為被告叫我脫衣服等語（見原審院二卷第60至61頁）；後於同次審理時又證稱：我跟乙女都沒有脫衣服，被告有沒有脫衣服，我忘記了等語（見原審院二卷第70頁反面）。而證人乙女於警詢時陳稱：我跟甲女沒有脫衣服，但被告脫光光，用手摸我跟甲女的胸部及私處等語（見警卷第6頁）；於偵查中陳稱：被告在他家裡亂摸我胸部、尿尿的地方，他沒有脫褲子等語（見偵卷第15頁）；於原審審理中證稱：被告在家裡亂摸甲女的胸部，被告是伸手到衣服裡面摸，除了摸胸部以外，沒有摸其他地方。當時我跟甲女都有穿衣服，被告也有穿衣服等語（見原審院二卷第80至81頁、第88頁），是甲女、乙女就被告騎乘摩托車搭載其二人至其住處後，在住處床上對其二人撫摸之加害過程此一重要之基礎事實，前後陳述並無重大差異。至於甲女、乙女就案發時，其等二人與被告究竟有無穿衣褲等情，前後供述尚不一致，本院審酌甲女、乙女於第一次警詢時均一致證述其等二人衣物未遭被告脫下，甲女、乙女又為輕度智能障礙之人，其等之記憶力隨時間而滅失較快，故應以其等於第一次警詢證述二人衣物未遭被告脫下一節為可採。另證人乙女於原審審理中證稱被告僅有摸甲女胸部一處等語，亦與甲女之陳述不符，本院審酌甲女始終指訴被告有撫摸其下體一情明確，且亦與乙女於警詢時之陳述相符。衡以乙女就甲女遭被告侵犯之事實，非直接之被害人，而僅係在旁見聞，是其對於甲女受害之情形，記憶自不若甲女自己一般深刻。且其於本案審理作證時，距案發之時已有二年以上之久，乙女就案發當時之記憶本即可能隨時間經過而淡化，是乙女就此部分之證述縱非全然一致，仍在可堪理解之範圍，此部分以甲女證述及乙女警詢證述為可採。本院綜合甲女、乙女前開證詞，認其等陳述前後之差異，部分實屬細節之差異，而無礙於主要事實之認定，亦有部分係因記憶淡化致有前後參差之情形，要難執此瑕疵即全然推翻甲女、乙女之全部陳述而不予採信。至於辯護人以書狀所列甲女、乙女證述瑕疵之處，除經說明如上外，多係質疑被告與甲女、乙女如何聯繫。然被告與甲女、乙女於本案發生前如何聯繫，與本案事實之認定無直接關聯，本非本案審究之重點，且現時通訊科技發達，所謂「打電話」並不一定需要電話號碼，尚可下載LINE、FACETIME、WECHAT、MESSENGER等各種通訊軟體開設帳號藉由手機通訊，是甲女、乙女縱已更換手機電話號碼或新手機，然只要再度下載通訊軟體，登入自己帳號、密碼，帳戶內即會顯示之前留存之通訊資料可與友人連絡，而乙女證述本案係用LINE與被告聯絡，被告亦自承有使用LINE（均見上述），更可證雙方確有聯絡見面之方法，辯護人辯稱被害人換電話後，被告即無從與之聯繫，顯非可採，附此敘明。
（三）綜上所述，被告及辯護人前揭辯詞均不足採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：按成年人故意對兒童、少年犯罪之加重，係對被害人為兒童、少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告為成年人，而甲女於附表一所示案發時係未滿18歲之少年，有甲女之代號與真實姓名對照表及全戶戶籍資料查詢結果在卷可查（見偵卷末頁彌封袋內）。又甲女、乙女均為輕度智能障礙者一情，除為被告所是認【被告於偵查中自陳：我本來就知道乙女有智能障礙，收到判決書後知道甲女有做鑑定，也是輕度智能障礙等語（見偵卷第29頁）】外，並經甲女、乙女於警詢時自陳在卷（見警卷第1頁反面、第5頁反面），且經前案認定明確，堪以認定。核被告所為附表一編號1至2對甲女為猥褻行為部分，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對於少年犯乘機猥褻罪，並加重其刑；對乙女所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。被告對甲女、乙女各於附表一編號1、2所示時、地接續撫摸同一人胸部、下體私處之行為，犯行時間密接、地點同一，侵害同一人之法益，應論以接續犯。又被告於附表一編號1、2所示時、地猥褻甲女、乙女之犯行，係同時對甲女、乙女為猥褻之行為，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第
225條第2項之成年人故意對於少年利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻行為罪處斷。而被告分別於附表一編號1、2所示之時間對甲女、乙女為猥褻行為，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，因而適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第2項、第55條前段、第51條第5款規定，並審酌被告明知甲女、乙女患有輕度身心障礙，對於語言理解、外界事物之判斷與認知等能力，均顯低於常人，且欠缺健全之性自主知覺理會及判斷能力，竟為逞一己私慾，對甲女、乙女為猥褻行為兩次。又被告犯後一再否認犯行，且未能取得告訴人等之原諒或與其等和解，實難見其有悔悟之心。再者，被告前已有對甲女、乙女為猥褻行為之前案紀錄，並經前案為緩刑宣告4年確定一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。然被告竟於緩刑期間內再對甲女、乙女為猥褻行為，足見其法紀觀念淡薄，惡性非輕，其再次以身試法，自難輕縱。兼衡被告之犯罪動機、手段，暨被告已屆七旬之高齡，又三專畢業之智識程度一情，有其個人基本資料查詢結果在卷可憑（原審院二卷第29頁），另其於警詢時自 陳小康 之家庭經濟狀況（見警詢筆錄「受詢問人」欄之記載）等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處有期徒刑1年6月。再斟酌被告一再對甲女、乙女加害猥褻，已凸顯被告對甲女、乙女猥褻實非偶發之單一事件，而是知悉甲女、乙女有輕度智能障礙而食髓知味，是考量本案犯行之時間非近、其數次犯行犯罪手法雷同，俱反應出被告欠缺尊重心智缺陷者之主觀心態，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應等項予以綜合判斷，故定執行刑2年8月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。檢察官上訴意旨認，甲女、乙女遭猥褻不可能是被告之同一行為，會有時間先後的順序，在被害人不同情況之下是侵害不同被害人的法益，這種狀況下還可以認定為一行為？這部份法律見解值得商確。又被告案發後從警詢自白、原審否認犯罪，稱自白是受到強暴脅迫，至鈞院審理中改稱是心裡怕羈押的壓力，開始否認有承租系爭房屋，被告犯後態度及辯解，有浪費司法資源、也沒有對被害人損害填補，綜合這種情形，原審量刑過輕云云。經查：
1.按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院
101年度台上字第2449號判決意旨參照）。本院審酌被告於二次猥褻甲女、乙女前，均約該二人相見，而非分別與甲女、乙女見面，且係三貼共騎一車至被告住處，足見其當時即有一次同時猥褻該二人之動機與決意，再甲女、乙女均供述被告對其等二人為猥褻行為時，甲女、乙女均在同一床上，因其等記憶缺陷無法明確證述被告係於不同時間先後分別猥褻二人或各以單手同時猥褻甲女、乙女，是從被告主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其對甲女、乙女所為之猥褻犯行自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯2罪名較為適當，自應依想像競合犯規定，從情節較重之成年人故意對於少年犯乘機猥褻罪處斷。
2.又按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法。查原審就被告所犯於量刑時，已就刑法第57條各款所列情狀予以審酌，業如前述，是其量刑既未逾越法定刑之範圍，亦無顯然失之過輕或過重，難認有濫用裁量之權限。是檢察官此部分上訴，亦難認有理由，應予駁回。
四、被告其餘犯行被訴無罪部分，業經原審判決確定，自不另論述，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年10月3日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官葉文博法官石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月3日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一：被告對甲女、乙女為猥褻之時、地、及行為方式┌──┬──────┬───────┬───────────┐│編號│行為時間│行為地點│行為方式│├──┼──────┼───────┼───────────┤│1│104年某日│高雄市苓雅區漢│丙○○以摩托車搭載甲女││││昌街24巷29號│、乙女至自己位在左列之│││││住處，並在該住處房內之│││││床上，徒手伸入甲女、乙│││││女衣物內，撫摸甲女、乙│││││女之胸部、私處，對甲女│││││、乙女為猥褻行為得逞。│├──┼──────┼───────┼───────────┤│2│105年7月13日│同上│同上│││下午1時許│││└──┴──────┴───────┴───────────┘