裁判字號：最高法院94年台上字第3514號刑事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三五一四號
上訴人丙○○
在押甲○○
在押乙○○
在押上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年十一月二十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第二九一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第八三五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強盜而故意殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷部分（即丙○○、甲○○、乙○○強盜而故意殺人部分）：
本件原判決認定⑴、上訴人丙○○於民國八十五年間前往大陸地區，投靠在廣東省南海市大瀝鎮（下稱大瀝鎮）經營聯窖五金化工廠之台商 葉進丁 、 葉明義 兄弟，因而熟悉該工廠之地形及環境，並知悉該工廠常備有大量現金鎖放於二樓葉明義房間內之保險櫃。丙○○在大陸期間不事生產，經常向當地台商索取人民幣以供揮霍，而其夥同其子即上訴人甲○○、乙○○於九十年七月間共同向 侯國利 （下稱 侯某 ）恐嚇取財十二萬元人民幣後（此部分業經發回前原審判刑確定），又召集甲○○、乙○○於同年月十三日入境大陸，彼三人共同基於強盜而故意殺人之犯意聯絡，先由甲○○、乙○○二人於同年月十五日下午三時許，乘坐大陸人 付光選 （下稱 付某 ）所駕駛之出租小客車，前往大瀝鎮大瀝菜市場某商店內購買西瓜刀一把，併同水果刀類之刀器各一把，及先前委託付某代購之橡膠手套，作為犯案之工具。乙○○先將封口膠撕下同長段二截黏貼為兩層厚度後，黏膠處再對折備用，預先準備若干份，並另行製作水果刀類刀具之短刀鞘。彼三人於同年月十六日凌晨某時許前往「聯窖五金化工廠」，並以前開刀具壓制在該工廠值夜班之保全員 田學伍 、 伍遠寨 二人，先以鈍器毆打伍遠寨左額部及左面頰部，復以破布遮住西瓜刀上方（避免血液噴濺），再朝 伍某 右下頜部及右側頸部各劃一刀，致伍某頸動、靜脈破裂大量失血，當場死亡。田學伍恐遭毒手，乃以右手與丙○○等人搶奪刀械，致其右手掌尺側、中指、環指末節處均受創傷。上訴人等三人復以鈍器敲打 田某 之頭部，致其左、右側頂部各有皮下血腫，旋再以西瓜刀朝其頸部劃一刀，致田某頸動、靜脈破裂大量失血，當場死亡。上訴人等三人隨即潛入該辦公大樓二樓葉明義、侯國利之房間，先騙使葉、侯二人開門後，由其中二人將葉、侯二人押往二樓之第五房間內，以白色尼龍繩反綁葉、侯二人之雙手，並以封口膠封住其二人之口；另一人則負責看管同在葉明義房間內之大陸少女 熊玉嬋 （下稱熊女）。丙○○等人先以男內褲塞住熊女嘴巴，再持上開刀具往熊女之左頸部劃一刀，致熊女左頸動、靜脈破裂大量失血而當場死亡。丙○○等人強逼葉、侯二人交出第二、三房間內之保險櫃鑰匙後，隨即將其內之大陸人民幣（下同）二百四十七萬二千二百四十九元洗劫一空。丙○○等人劫財得逞後，認無留存活口之必要，乃以棉被遮住刀具上方（避免血液噴濺），先後以刀刃依序自侯國利、葉明義右肩往右頸部劃過，致侯、葉二人之氣管、食道、左頸部動、靜脈斷裂大量失血，均當場死亡。上訴人等見侯、葉二人氣絕，乃割開原綁住其等雙手之尼龍繩，並取拖把擦拭地板，在浴室內清洗雙手，隨後將第五房間內監視器之錄影帶取下加以毀壞並抽離錄影帶，旋即逃逸。⑵、上訴人等於前揭犯行後，其中甲○○、乙○○於九十年七月十六日上午五時五十五分許先搭乘計程車至廣東省白雲機場補位等候最早班飛機返回台灣。丙○○則於同日上午五時四十分許，騎機車攜帶所劫得之上述財物，先至 伍建成 （下稱伍某）所經營之瀝東五金工廠，取出其中七十五萬元，表示欲將其中六萬元償還予伍某，另外四萬元則係 馬大川 託其償還之債務，餘款請伍某暫時保管，俟日後返台再以新台幣償還。隨後又趕往 張文華 （下稱 張某 ）所經營之興達五金工廠，再取出七十萬元，表示將其中四萬元償還予張某，餘款六十六萬元則委託張某代為匯回台灣；因張某表示無匯款管道，丙○○乃將該款暫寄放在張某處。其後又再往雅瑤村 許中飛 （下稱 許某 ）所經營之一六八檳榔攤處，取出十九萬元，表示欲將其中二萬五千元償還予許某，並委託許某將其中五千元償還予台商 陳江華 ，其中一萬元償還予台商 吳啟華 ，另十五萬元則請其代匯回台灣。丙○○安排妥洗錢事宜後，即於同日上午七時許搭乘計程車趕往白雲機場與乙○○、甲○○會合，並搭乘同日上午八時二十分之早班飛機返抵台灣高雄，再返回台南市住處。丙○○返台後，囑其不知情之長子 杜明志 於同日下午二時許，前往許中飛住處向其配偶 黃貴美 （下稱 黃女 ）拿取十五萬元之匯款。黃女以電話與許中飛及銀行聯絡後，再與杜明志相約於同日下午四時許，在大眾商業銀行灣裡分行內將人民幣十五萬元以匯率四．一九換算為新台幣六十二萬八千五百元交予杜明志。張文華則因懷疑丙○○所交付之款項來路不明，乃暫時鎖放在保險櫃內而未匯回台灣。嗣因 唐植萍 於同年月十八日以電話將大陸公安人員追查 杜某 之情告知張文華，張某乃自動向大陸公安人員報案，並由唐植萍將丙○○所交付之七十萬元交予公安人員扣押。伍建成亦於同日帶同大陸公安人員至瀝東五金工廠內起出上述七十五萬元中用餘之十七萬元，其後再由伍建成籌借七十五萬元交予大陸公安人員扣押。嗣經廣東省公安廳於九十年七月二十五日在電視上對上訴人等發出「紅色通緝令」，台南市警察局第六分局偵查員獲悉上情，即報請檢察官指揮該分局人員將上訴人等拘提到案等情。因而撤銷第一審關於上訴人等強盜殺人、殺人及違反洗錢防制法部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處丙○○共同強盜而故意殺人罪刑，及論處甲○○、乙○○共同強盜而故意殺人罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄僅記載丙○○有洗錢之犯行，並未認定乙○○、甲○○有參與洗錢之犯罪事實；其理由三之㈣內亦謂不能證明乙○○、甲○○二人有參與洗錢之犯行，而就其二人被訴洗錢罪部分不另為無罪之諭知（見原判決第九十一頁倒數第六行至倒數第三行）。但卻於理由五末段內說明：查扣之五十二萬元為丙○○、乙○○、甲○○洗錢所得財物，依洗錢防制法第十二條規定，應由執行檢察官依比例發還被害人葉明義之繼承人及葉鏞誠云云（見原判決第九十七頁第一行至第四行）；並於乙○○、甲○○之判決主文內諭知「扣案新臺幣伍拾貳萬元應依比例發還被害人葉明義之繼承人及葉鏞誠」云云。其事實欄之記載，顯與其所宣示之
主文暨理由之說明不相一致，依上說明，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、按犯本法之罪者，其因犯罪所得之財物或財產上之利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，洗錢防制法第十二條第一項定有明文。原判決認定上訴人丙○○於劫得聯窖五金化工廠二樓房間保險櫃內之人民幣二百四十七萬二千二百四十九元後，即以洗錢之方式，將其中人民幣十九萬元交予台商許中飛，除償還予許中飛、陳江華、吳啟華共人民幣四萬元外，其餘人民幣十五萬元則請許中飛代匯回台灣。嗣丙○○返台後，即囑其不知情之長子杜明志向許中飛之配偶黃貴美取得人民幣十五萬元以匯率四．一九換算之新台幣六十二萬八千五百元等情。倘若無訛，則丙○○囑其長子杜明志向黃貴美所取得之新台幣六十二萬八千五百元，均為其犯洗錢罪所得之財物，自應依上開規定，將前述新台幣六十二萬八千五百元全部發還予被害人或第三人，或宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。乃原判決僅諭知將其中扣案之新台幣五十二萬元依比例發還被害人葉明義之繼承人及葉鏞誠，對於其餘未扣案之新台幣十萬八千五百元何以無庸諭知發還或沒收，則未加以論敘說明，自有判決理由不備之可議。㈢、按判決不載理由，或所載理由矛盾者，其判決為當然違背法令。原判決以大陸廣東省佛山市公安局於勘驗聯窖五金廠命案現場時，在該五金廠二樓第五號房間窗台上查獲封口膠一捲，而該封口膠捲軸內側檢驗出指紋二枚，經比對結果，其中一枚指紋與乙○○之右手食指指紋相符，而採為上訴人等犯罪之證據。惟查原判決既認定上訴人等係以渠等事先委託大陸司機付光選所購買之「橡膠（或乳膠）手套」六付作為犯案之工具，亦即認定上訴人等係戴上前述手套作案，則乙○○何以猶能在置於命案現場之封口膠捲軸內側留下其右手食指指紋？不無疑竇，本院前次發回意旨對此已詳加指明。乃原判決理由一方面說明：「被告乙○○於案發時，應至命案現場該五金廠二樓第五號房間內，始留下其右手食指指紋於該封口膠捲軸內側」、「故乙○○係於案發時至命案現場觸摸上述封口膠，始留下其右手食指指紋於該封口膠捲軸內側」云云（見原判決第二十六頁倒數第三行至倒數第二行、第二十八頁第六行、第七行）。另一方面卻又說明：「乙○○在撕封口膠時大意未戴米黃色橡膠手套，始會在捲軸內側封口處無意中留有其右手食指指紋，故該枚指紋應係乙○○前往現場作案前無意間所留」云云（見原判決第二十九頁第五行、第六行）。一稱該指紋係於現場觸摸封口膠所遺留，一則稱事前準備工作中所留下，其理由之說明前後齟齬。㈣、原判決以大陸公安人員在廣東省南海市○○○○○路下之隧道內，查獲鞋布面、衣服、錄影帶膠捲放火焚燒痕跡，仍遺有紡織物、鈕扣及鞋帶環之焚燒遺留物，認與命案現場有關聯性，係本案兇嫌一組人所丟棄，而採為上訴人等犯罪之證據（見原判決第二十四頁第四行、第二十五頁第七行至第九行、第三十二頁第十行至第十三行）。然其對於上述廣佛高速公路下之隧道處與命案現場及丙○○租屋處之實際距離究竟多遠？彼此間之位置及地緣關係如何？而該等查獲之紡織物、鈕扣及鞋帶環之焚燒遺留物，與命案現場究竟有何關聯性？憑何認定係上訴人等焚燒所遺留之物？均未進一步具體加以剖析闡述明白，遽採為上訴人等犯罪之證據，尚嫌理由不備。㈤、原判決依據其附表一編號九所示之「痕跡鑑定書」，認定命案現場其中一個血鞋印，與大陸公安人員在丙○○租屋○○○鄉○道路兩側草叢及水溝內所查獲之五隻回力牌球鞋其中一隻之鞋印痕跡相同；並依據同附表編號十、十一所示之「人體氣味鑑定書」，認定在丙○○租屋○○○鄉○道路兩側草叢及水溝內所查獲之五隻回力牌球鞋其中之二隻及中筒外褲三條，與在杜某租屋處查扣之黑色拖鞋一雙及牛仔褲、深藍色西褲等衣物，以警犬嗅聞氣味之方式比對後，認係同一人氣味，而採為上訴人等犯罪之證據。惟卷查鑑定證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）前鑑識科科長 翁景惠 於第一審證稱：其與進行該項鑑定之痕檢工程師 朱奕賢 於澳門地區會談時，曾請教其等所認定該運動鞋之「五個特徵點」中，屬於個化特徵之部分在何處時，對方亦未能明確回答，故其僅能接受該運動鞋與現場血鞋印「類化特徵」相符之結論，無法獲致「個化特徵」相符之結論；又進行氣味辨識之犬隻，必須經專門之氣味訓練；而辨識項目不同（如辨識人別、毒品或縱火劑等），即需用不同之犬隻訓練；同一隻犬隻若混同訓練不同項目，將會降低辨識成功率。又犬隻辨識人體氣味之鑑識方式，因其尚未達於如指紋或ＤＮＡ鑑識等辨識身分方法之精準度，通常僅能作為初步、篩選、過濾犯罪嫌疑人或協助偵查之用等語（見第一審卷第一○四頁、第一○六頁、第一二二頁、第三一三頁、第四卷第一○七頁）。本院前二次發回意旨，亦對此加以指明。原審雖就上述疑點向刑事警察局函詢，然據該局函覆原審之意見，亦認為警犬嗅覺一般僅用於協助蒐尋毒品、屍體或縱火劑等輔助性工作，縱該警犬對於某項氣味反應特別明顯，充其量僅能做為初步篩選、過濾之用，必須進一步再做儀器分析或其他精密之鑑定，始能達到確認之程度。而前述「痕跡鑑定書」內所附鞋印比對相片標示之「五個特徵點」，經該局鑑識科科長 程曉桂 詳細檢視結果，因鑑定書內未附該鞋底之相片，相關細部紋痕無法進一步確認，故僅依鞋底拓印相片無法確認係屬「個化特徵」，僅可達「類化」之程度，有該局九十三年九月二十一日刑鑑字第○九三○一七七○三八號函一份附於原審卷內可稽（見原審卷第二宗第六十一頁）。原判決雖已對於其何以仍採用上述「痕跡鑑定書」及「人體氣味鑑定書」作為證據，加以說明。但並未就刑事警察局上述函文意旨，一併說明其取捨之意見，其理由尚欠完備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等強盜而故意殺人部分仍有撤銷發回之原因。
貳、駁回部分（即丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丙○○因殺人等罪案件，不服原審判決，於民國九十三年十二月一日提起上訴。但其所提上訴狀、上訴理由狀及補充上訴理由狀內，僅記載關於其被訴強盜殺人罪部分之上訴理由，對於原判決關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（此部分牽連犯恐嚇危害安全罪），則並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年六月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月四日
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