裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第358號刑事判決
裁判日期：民國93年06月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第三五八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林萬生 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度訴字第四八四號中華民國九十三年二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第一九二七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，扣案之第壹級毒品海洛因合計叁拾玖包（合計淨重壹玖點玖陸公克、純度壹伍點玖壹％、純質淨重叁點壹捌公克）沒收銷燬之，扣案之現金其中販賣第壹級毒品所得新臺幣叁仟伍佰元、包裝扣案毒品海洛因之包裝袋叁拾玖個、空分裝袋叁包、電子磅秤壹個均沒收。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之第貳級毒品安非他命合計壹佰叁拾玖包（合計淨重玖玖點柒陸公克、鑑驗剩餘淨重玖玖點柒伍公克）沒收銷燬之，扣案之現金其中販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元、包裝扣案毒品安非他命之包裝袋壹佰叁拾玖個、空分裝袋叁包、電子磅秤壹個均沒收。所處販賣第一級毒品、第二級毒品主刑部分，應執行有期徒刑拾年。
事實
一、甲○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院八十五年度訴字第四一一號判處應執行有期徒刑五年八月（非法吸用麻藥部分判處有期徒刑四月、非法販賣麻藥部分判處有期徒刑五年二月、故買贓物部分判處有期徒刑四月及槍砲部分判處有期徒刑三月），復經本院八十六年度上訴字第四二四號判決上訴駁回確定，嗣於八十八年十二月十六日起假釋，甫於九十一年一月十八日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，於左列期間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，茲詳述如左：
⑴自九十二年四月中旬某日起至同年五月八日止，在其位於南投縣○里鎮○○○街
○○○號之住處，以每包新台幣（下同）五百元之價格，分別販賣第一級毒品海洛因一次、第二級毒品安非他命二次予丙○○，販賣所得各為五百元、一千元。⑵又先後於九十二年五月三日、五日及七日，在其上開住處，以每次一千元之價格
，連續販賣第一級毒品海洛因予 張聰琳 共三次，販賣所得共計三千元。嗣於九十二年五月八日二十一時許，為警在其上開住處當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因合計三十九包（合計淨重一九‧九六公克、包裝重九‧五○公克、純度一五‧九一％、純質淨重三‧一八公克）、第二級毒品安非他命合計一百三十九包（合計淨九九‧七六公克、鑑驗剩餘淨重九九‧七五公克、空包裝重二五‧○九公克）、其用以分裝毒品之空分裝袋三包、用以計算毒品重量之電子磅秤一台及含販賣毒品所得四千五百元之現金八千三百元【另扣得與本案無關之大麻四支（合計淨重一‧一○公克、包裝重○‧四七公克）、其施用安非他命所用之吸食器二組、其所有之行動電話二支及帳冊一本】。
二、案經臺中市警察局第三分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，訊據被告甲○○於原審已為認罪（原審卷一０二頁），其於本院審理時亦坦承各以五百元之代價，販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次，另以同一價格販售第二級毒品安非他命二次予丙○○，及於九十二年五月三日、五日及七日，在其前揭住處以每次一千元販賣第一級毒品海洛因予張聰琳之事實無訛（本院卷第七十五、七十六頁）；證人丙○○於警詢中亦證稱：伊有以每包五百元之代價，至被告住於南投縣○里鎮○○○街○○○號之住處購買毒品海洛因、安非他命（九十二年偵字第一九二七號卷第二十四頁反面、二十五頁）；證人張聰琳亦證稱：其於九十二年五月三日、五日及七日三次至被告家中向其購買海洛因各一包，每包一千元等語屬實（同前一九二七號偵卷第三十三頁反面）；被告對於證人丙○○、張聰琳前開警詢筆錄復不為爭執之表示，其二人於警訊所為之審判外之陳述，自足採為被告論罪之憑據，至於證人丙○○於另案偵查時雖改稱伊當時在警局有被刑求云云云（原審卷第二十六頁反面）；但當時同遭警查獲之證人蘇義松於原審九十二年度訴字第四四一號案件審理中已證稱：丙○○於警詢完畢後回到拘留室時，身體並無異狀，係後來在拘留室受傷等語明確，有卷附原審九十二年度訴字第四四一號案件審判筆錄可參（原審卷第七十六），足徵證人丙○○於警詢中應未受刑求或其他不當詢問（原審卷第七十六頁）。次查，證人即王進鑫警員於偵查中亦證稱在查獲時，與被告閒聊，被告有承認販賣海洛因，安非他命二種毒品（同前偵卷第一三八頁正面），員警 林總志 亦證稱：伊與被告對話時，被告有承認販毒，向他買毒品的人印象中也有在被告家中吸食，那男的姓蕭（指丙○○），當時有錄音等語（同前偵卷第一四三頁反面、一四四頁正面），經原審於準備程序中當庭勘驗該部分警詢錄音帶結果亦顯示，被告應答之口氣並無異狀，並能自由表達意見，其間被告尚因發現自己搞錯對象而笑出來，全程並非一問一答機械性問答，被告對於細節（如購買對象、時間、價格等）均能清楚描述，有原審準備程序筆錄所載勘驗內容暨逐字紀錄一份可佐，足見被告前開警詢內容係出於其自由意識陳述，被告有販賣毒品之事實已甚明確，此外，復有白粉合計三十九包、結晶合計一百三十九包及被告分裝毒品所用之空分裝袋三大包、用以計算毒品重量之電子磅秤一台扣案可佐、照片（同前偵卷五十一～五十三頁）。而扣案之白粉合計三十九包、結晶合計一百三十九包，經送請法務部調查局鑑定結果，前者為第一級毒品海洛因（合計淨重一九‧九六公克、包裝重九‧五○公克、純度一五‧九一％、純質淨重三‧一八公克），後者則為第二級毒品安非他命（合計淨九九‧七六公克、鑑驗剩餘淨重九九‧七五公克、空包裝重二五
‧○九公克），亦有法務部調查局九十二年六月十七日調科壹字第九七○○○二○四五號鑑定通知書、同年十一月十日調科壹字第○九二○○四○二七四○號檢驗通知書各一紙在卷可稽（偵卷第一一０頁、原審卷第四十四頁），雖被告於原審及證人乙○○於警訊中一度供稱丙○○與乙○○是一起向被告買毒品云云；然證人乙○○是在外面等候，不知丙○○是向被告買毒品或拿毒品等情，已據證人乙○○於本院證述明確（本院卷第七十四頁）；被告於本院亦供稱乙○○都在外面等候（本院卷第七十三頁）；丙○○於警局亦供稱乙○○之毒品，都是伊買後二人再共同施用（同前偵卷第二十五頁）；衡以丙○○與乙○○當時係夫妻關係，一般人亦將其二人視為一體，被告及乙○○因之於原審、警訊供述時未嚴格區分乙○○與丙○○之不同，致前後供述不一，並非不可能，而被告及乙○○二人於本院既已清楚供述交易之細節及經過，與丙○○所述又不謀而合，其二人於本院所供自較可採，故應認被告係與丙○○為毒品之買賣，乙○○並未參與其內。
二、又查，雖被告並未供承其販入毒品之實際價格為何，然參酌邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使毒品海洛因、安非他命均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告販賣毒品予丙○○夫妻及張聰琳之次數均不止一次，苟其無利可圖，豈有甘冒重典屢屢將價值非低之毒品任意販售他人之理？再斟酌辯護意旨亦稱：被告係為籌措醫藥費用始為本件犯行等語，益徵被告主觀上確有牟取利潤之營利意圖。又被告販賣毒品所得，就其販賣毒品海洛因部分，其販賣所得合計三千五百元（與丙○○交易次數一次、代價五百元；與張聰琳交易三次、每次代價一千元）；其販賣毒品安非他命所得合計一千元（與丙○○交易二次、每次五百元），亦無疑義。綜上調查結果，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因、安非他命分別經公告列為第一級、第二級毒品，係毒品危害防制條例第二條所稱之毒品，不得非法販賣。被告甲○○販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，即以營利之意圖賣出，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後販賣第一級毒品海洛因予丙○○一次、張聰琳三次，另先後販賣第二級毒品安非他命予丙○○二次，均時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，除販賣第一級毒品法定本刑死刑、無期徒刑部分、販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，就販賣第二級毒品部分，應加重其刑。又被告曾於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院八十五年度訴字第四一一號判處應執行有期徒刑五年八月（非法吸用麻藥部分判處有期徒刑四月、非法販賣麻藥部分判處有期徒刑五年二月、故買贓物部分判處有期徒刑四月及槍砲部分判處有期徒刑三月），復經本院八十六年度上訴字第四二四號判決上訴駁回確定，嗣於八十八年十二月十六日起假釋，甫於九十一年一月十八日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可考，其於有期徒刑執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除前述法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就販賣第二級毒品之有期徒刑部分，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並依法遞加之。復斟酌被告販賣上開毒品之對象人數不多，次數亦非頻繁，顯無牟取鉅額暴利之情形，亦非大盤之毒梟，對社會之危害及惡性均較輕，犯後又已坦承犯行，並自承因家庭經濟所需，不得已始販毒，犯後已坦承犯行，非無悔意，本院認雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，所犯上開二罪均酌減其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審因之予以論科固非無見，但就丙○○部分，被告買賣交易之對象係丙○○，乙○○則於丙○○向被告購買後再與丙○○共同施用，並未參與買賣之經過，亦不知丙○○與被告是否係買賣等情，已如前述，原審誤認該部分是丙○○與乙○○二人所合買，尚有未洽，被告上訴意旨雖未指摘及此，但原審判決既有瑕疵可指，自應由本院予以撤銷改判，並審酌被告有偽造有價證券、麻藥、贓物、槍砲等多項前科素行（參見前揭紀錄表），其素行不良，猶不知警惕自持，販賣毒品助長施用毒品成癮之惡習，戕害國人身心健康，並有危害社會安全之虞，惟其犯後坦承犯行亦表悔意之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因合計三十九包（合計淨重一九‧九六公克、純度一五‧九一％、純質淨重三‧一八公克）、第二級毒品安非他命合計一百三十九包（合計淨九九‧七六公克、鑑驗剩餘淨重九九‧七五公克），均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，宣告沒收銷燬之。再按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地。從而，本件扣案現金其中四千五百元，為被告販賣第一級、第二級毒品所得財物，此業據被告供述在卷（本院卷第七十七頁）；上開包裝毒品海洛因所用之包裝袋三十九個、包裝毒品安非他命之包裝袋一百三十九個、及空分裝袋三包為被告分裝毒品所用、電子磅秤一台係用以計算毒品重量所用，為販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至其餘扣案之現金三千八百元、吸食器二組（被告供稱為施用毒品安非他命所用）、大麻四支（合計淨重一‧一○公克、包裝重○‧四七公克）、被告所有之行動電話二支及帳冊一本，均無證據顯示與本件販賣毒品犯行有直接關聯，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官蔡振修到庭執行職務。
中華民國九十三年六月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官謝說容右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十三年七月一日附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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