裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1642號刑事判決
裁判日期：民國96年08月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1642號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第362號，中華民國96年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第764、765、766號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑捌月，扣案海洛因殘渣袋壹只沒收銷燬之，注射針筒貳支沒收。
事實
一、乙○○前於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3495號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3730號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定合格，經檢察官聲請後，於91年8月30日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間至91年10月4日屆滿，未經撤銷，視為強制戒治處分執行完畢。另於90年間因施用毒品案件，分別經臺灣彰化地方法院以90年度訴字第1327號判處有期徒刑8月，以91年度斗簡字第110號判處有期徒刑5月確定，經合併定其應執行刑為有期徒刑11月確定，甫於93年4月4日因縮短刑期執行完畢。復又因施用毒品案件，95年1月18日經檢察官起公訴，臺灣彰化地方法院以95年度訴字第203號案件審理中（臺灣彰化地方法院於95年10月12日判處有期徒刑9月、6月，乙○○95年12月22日撤回上訴而確定）。
乙○○明知自己前次施用毒品案件，尚在審理中，竟又基於各別施用第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號1、2、3所示之時、地，分別以同附表所示之方法，各施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，於如附表編號4、5所示之時、地，分別以同附表所示之方法，各施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣為警分別於①95年7月8日11時許，在彰化縣○○鎮○○路、大社路口查獲，並扣得海洛因殘渣袋（重0.24公克）一個及注射針筒
1支；②95年9月11日，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄○號之住處，扣得注射針筒1支；③95年10月
27日中午17時許，○○○鎮○○路與復興路口盤查，並三度採集尿液送驗得悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局、田中分局、北斗分局先後報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告於偵查、原審、本院審理中自白不諱，且95年7月8日、95年9月11日、95年10月27日經警採尿送驗結果均確呈嗎啡陽性反應（95年7月8日、95年10月27日併呈甲基安非他命陽性反應），此有彰化縣警察局員林、田中、北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1份、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告共3紙附卷可稽（見員林分局員警分偵字第0950007686號警卷第8頁、田警分偵字第0950023420號警卷第14、15頁、95年度毒偵字第4634號卷第6頁、95年度毒偵字第5084號卷第9、11頁），且扣案之殘渣袋1只，經送驗確含有第一級毒品海洛因成分殘留，殘渣袋重0.24公克，亦有法務部95年8月15日調科壹字第140013164號鑑定通知書1份附卷可參（見95年度毒偵字第4634號卷第7頁），復有前開海洛因殘渣袋1只、被告所有供施用第一級毒品所用之注射針筒2支扣案可資佐證，被告自白核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告施用第一、二級毒品犯行，至堪認定。
二、被告前於90年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3495號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣彰化地方法院以90年度毒聲字第3730號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣因成效經評定合格，經檢察官聲請後，於91年8月30日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期間至91年10月4日屆滿，未經撤銷，視為強制戒治處分執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可參，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品之罪，應予依法論科。
二、核被告乙○○於附表所為，係犯3件毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及2件毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有之低度行為均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯3件施用第一級毒品罪、2件施用第二級毒品罪，犯意各別、罪名有異，應分論併罰。次按「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款定有明文，經查：本件被告所犯上開各罪，犯罪時間均在96年4月24日以前，均合於減刑條件，應各依該條例第2條第1項第3款規定減其刑期二分之一。又被告有事實欄內之徒刑執行經過，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依累犯規定，加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例，業經總統於96年
7月4日公布，自96年7月16日施行，原審未及適用，尚有未洽。檢察官上訴請求併辦雖無理由（詳後述），惟原審判決既有上述瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經觀察、勒戒及徒刑之執行，竟仍故態復萌，復行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就所犯5罪分別量處如主文第2項所示之刑，及均依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑，並依刑法第51條第
5款定其應執行之刑，以示懲儆。末查，扣案之海洛因殘渣袋1只，因與其內之海洛因殘留已無法完全析離（法務部調查局調科壹字第09300113060號函亦同此見解，詳法官辦理刑事案件參考手冊(一)－毒品危害防制條例部分－334頁），亦屬毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。扣案注射針筒2支，係被告所有，供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
三、檢察官上訴及移送併辦（96年度毒偵字第1813號、96年度毒偵字第1814號、96年度毒偵字第1815號、96年度毒偵字第2471號）意旨略以：被告基於反覆施用第一級毒品之單一犯意，先後於民國95年12月27日13時許，在彰化縣○○鎮○○路路旁，於96年1月2日15時許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄○號之住處，於96年1月7日19時許，在前開住所，於96年4月15日22時許，在彰化縣○○鎮○○路○○號「庭園出租套房」805室房間內，接連施用第一級毒品海洛因4次；另基於反覆施用第二級毒品之單一犯意，先後於96年1月4日或前4日內某時及同年月8日或前4日內某時，在不詳處所，接連施用第二級毒品甲基安非他命2次。 嗣經警 先後於95年12月27日14時許、96年1月4日12時許及同年1月8日上午9時許、同年4月16日上午10時30分許，分別在彰化縣○○鎮○○路路旁、彰化縣○○鄉○○村○○路與富農路口處及彰化縣○○鎮○○路與中興街口處、前揭「庭園出租套房」805室房間內查獲，並扣得注射針筒2支、塑膠袋1個、塑膠鏟管1支等物。先後4次經警查獲，採尿送驗均確呈嗎啡陽性反應（其中於96年1月4日及同年月8日送驗結果，甲基安非他命亦呈陽性反應），並有前開扣案物可資佐證，是其顯涉有毒品危害防制條例第10條第1、2項之罪嫌。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，即學理上所稱『集合犯』之具有「重複特質」之犯罪屬之（最高法院95年度臺上字第1079號及96年度臺上字第1802號判決意旨參照）；又以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，屬於集合犯之一種，為包括一罪，依審判不可分原則，構成包括一罪之部分行為（最高法院95年度臺非字第318號判決意旨參照）。就施用毒品者而言，本具有成癮之病患人格特質，極易對毒品產生依賴性，以致習慣成癮，而不易戒除，在其主觀依賴毒品之心理下，將須持續、密接施用毒品以解癮，再犯率高，否則難以承受毒癮發作之痛苦，且施用次數、份量通常與施用毒品期間成正比，而各次施用毒品之間隔將趨密集，又高度之「成癮性」及「濫用性」為立法者所由認定該物質為毒品而加以管制之必要條件，此觀毒品危害防制條例第2條之規定自明，從而立法實務首重先以保安處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，此觀毒品危害防制條例第20、23條之規定即明，由此可知立法者於立法之際，即認定施用毒品罪之構成要件行為應即具備濫用之反覆、延續實行特徵（因此才有勒戒或戒治毒癮之問題，此成癮性亦為刑事處遇正當性、合理化之基礎），再依經驗法則，持續多次施用毒品應為此類犯罪之典型或常態，單一次之施用毒品行為毋寧為該犯罪型態之例外，準此，施用毒品罪之構成要件行為本質上含有反覆為同一施用行為之意涵，亦即構成要件之集合行為，刑法評價上應為構成要件之一行為，依前揭最高法院判決意旨，應僅成立集合犯之實質上一罪，反之，這些反覆施用之行為如果被分別評價為數罪併罰，將發生重覆評價、刑度超過罪責及不法內涵之疑慮，亦有違憲法所揭櫫之比例原則（臺灣高等法院95年度上訴字第4479、4494、4529號、臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1074、1108、1241號、暨臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第916號、上訴字第1753、2091號判決意旨參照）。次按臺灣高等法院於95年度上訴字第4529號案，曾認該案被告自95年7月20日起至同年7月26日止，同時非法施用第一級毒品及第二級毒品多次，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪，嗣該案經被告上訴最高法院，後經該院以96年度台上字第1321號案駁回被告上訴確定，觀諸該案終審機關之判決，並未指摘原審法院於認定施用毒品之犯行，成立「集合犯」之一罪有何違誤（最高法院96年度臺上字第1321號及臺灣高等法院95年度上訴字第4529號判決意旨可資參照）。另臺灣高等法院臺南分院於96年度上訴字第172號案，曾認檢察官起訴該案被告自95年6月間起，至95年7月22日上
午9時許止，有施用第一級毒品海洛因之犯行，及檢察官就該案被告於95年6月28日、95年7月12日、95年8月3日、95年8月30日、95年9月5日、95年9月16日、95年10月28日，有多次施用第一級毒品海洛因之犯行，移請併案審理之犯罪事實，並無「集合犯」關係，予以退還，嗣經臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官上訴最高法院，後於96年4月12日經最高法院以96年臺上字第1802號案撤銷原判決，並指出系爭案件所適用之法理如下：「刑事法若干犯行之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別概括犯意，在密切接近一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應成立一罪。本件第一審判決以毒品危害防制條例所規定之施用第一級毒品犯行，因鑑於施用毒品者，大多具有『成癮性』，為貫徹社會防制毒品之期盼，對施用毒品者，有施以『斷癮』之必要，乃就施用毒品行為，先為生理治療及心理復健之保安處遇，因而以令入勒戒處所觀察、勒戒方式，戒除其身癮，若仍無法戒除，有繼續施用毒品之傾向，再令入戒治處所施以強制戒治，以戒除其心癮，倘上開保安處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰，此為毒品危害防制條例第20、23條所明定，足見施用第一級或第二級毒品罪，本即預定其因成癮而有反覆實行施用毒品之性質，於刑法評價上，即得以集合犯論以一罪。本件被告於第一審既自承其自95年5月間某日起至95年10月28日因本案被緝獲為止，每天都要施用海洛因，平均1天要施用1至
3次等情，且觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告自90年間即因施用毒品案件，經送觀察勒戒處分，顯見被告確有反覆施用毒品之慣行，其習慣性、多次並反覆施用第一級毒品之行為。然被告多次施用第一級毒品之犯行，為何不屬集合犯，而不得包括論以一罪，原判決並未詳予說明，亦有判決理由欠備之違法。」（最高法院96年度臺上字第1802號及臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第172號判決意旨可資參照）。準此，應可知終審機關亦認施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」之實質上一罪（最高法院96年度臺上字第2083號判決意旨參照）。且廢除連續犯之修正說明：「四、至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」；是依從事實務學者之見解，關於施用毒品罪應屬集合犯之包括一罪，如最高法院庭長 紀俊乾 則認為施用毒品罪係集合犯（紀俊乾著，刑法廢除牽連犯、連續犯規定後程序上同一案件之處理方式，收錄在司法院編印〈新修正刑法論文集〉，頁290，95年12月），而最高法院庭長 張淳淙 亦認為施用毒品者，大多具有成癮性，有失以斷癮之必要，乃先以觀察、勒戒方式戒除其身癮，倘猶仍無法戒除，再施以強制戒治，以戒除心癮，若仍無法遮斷其毒癮，方以刑罰追訴處罰，足認施用毒品犯罪之立法本旨，原預定施用毒品罪，具有將反覆實行之性質，宜以集合犯論處（張淳淙著，從刑法修正論行為之罪數，收錄在司法院編印〈新修正刑法論文集〉，頁358，95年12月）。再最高法院法官花滿堂亦認為「常習犯指有反覆為同種行為之習慣者，如施用毒品罪，因毒品本身之成癮性使然，前述本罪如依實質競合，將造成實務上認定犯罪次數及採證（舉證）上之困難，如採包括一罪，當可避此弊，而仍因行為人施用之時間、次數、用量等為科刑之參考（參照花滿堂，牽連犯、連續犯廢除後之適用問題一文，載於刑法修正後之適用問題最高法院學術研究會叢書第178、179頁）。故依前揭立法、修正理由、判決及學說意旨，本件被告乙○○首揭所涉之犯嫌，應與本件起訴施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，在法律評價上應各屬於集合犯，係屬於實質上一罪，依審判不可分之法理，應為本件起訴效力所及，而原判決未及斟酌審判，難認原判決允當云云。
四、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（參考最高法院95年度台上字第1079號判決意旨）。再按施用毒品罪，在修正刑法於95年7月1日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則95年7月1日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰（參考最高法院96台上字第1195號判決意旨）。又集合犯固指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續為之之特性，故法律將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪之情形。然民國95年7月1日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實現公平原則之考量，已將連續犯及常業犯規定悉予刪除，故是否集合犯之判斷，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，不能無限制擴張，俾與修法意旨相契合（參考最高法院96年度台非字第56號判決意旨）。查：被告所違反之毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品海洛因罪、施用第二級毒品甲基安非他命罪，其構成要件性質上並不必然具有反覆、延續實行之特徵，而行為人施用毒品之行為型態，並不如經營特定業務般，必須於在密切接近之一定時間及空間內複次從事該特定構成要件行為，是尚難認為係屬集合犯，而論以包括一罪。再縱或施用毒品之行為或有所謂成癮性、慣常性之形成，而有將之歸類為習慣犯或常習犯者，然是否一再施用毒品應與該施用者自我行為控制能力之強弱有關，並非施用毒品之人之施用毒品行為當然具有成癮性、慣常性之性質。又被告本案之施用第一級毒品海洛因之犯行係分別於95年7月7日、95年9月11日、95年10月27日（數罪併罰），施用第二級毒品甲基安非他命之犯行係分別於95年7月8日、95年10月26日（數罪併罰），被告自95年12月27日起又施用第一級毒品海洛因、自96年1月4日起又施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，分別距95年10月27日已有2月、距95年10月26日已2月有餘，時間已非密接，顯然被告係另行起意犯之，亦即難認本件犯行與移送併辦犯行各有集合犯包括一罪之關係，則揆諸前揭最高法院之見解，於95年7月1日修正廢止連續犯後，採一罪一罰之原則，則被告移送併辦之犯行，與本案被告經起訴之犯行各無集合犯之適用，本院無從併為審理，檢察官以被告有多次施用毒品之紀錄，即認被告施用毒品已具成癮性、濫用性云云，尚乏事證證明。從而，移送部分自非起訴效力所及，本院無從併辦，檢察官上訴請求併辦為無理由，應予駁回，惟移送併辦部分未經起訴，應檢還檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年8月2日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官王國棟法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
第一級毒品得上訴。
第二級毒品不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳宗玲中華民國96年8月2日附表：
┌──┬────┬────────┬──────────┬───────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│犯罪事實│所犯法條、罪名││││││、宣告刑及減刑││││││後徒刑│├──┼────┼────────┼──────────┼───────┤│1│95年7月7│彰化縣田中鎮三民│將海洛因加水混合後經│乙○○施用第一│││日20時許│里斗中路2段546巷│由針筒注射手臂血管之│級毒品，累犯，││││41弄8號之住處│方式，施用第一級毒品│處有期徒刑柒月│││││海洛因1次。│，減為有期徒刑││││││叁月又拾伍日；││││││扣案海洛因殘渣││││││袋壹個沒收銷燬││││││之，注射針筒壹││││││支沒收之。│├──┼────┼────────┼──────────┼───────┤│2│95年9月│同上│同上│乙○○施用第一│││11日採尿│││級毒品，累犯，│││前3日內│││處有期徒刑柒月│││某一時│││，減為有期徒刑││││││叁月又拾伍日，││││││注射針筒壹支沒││││││收之。│├──┼────┼────────┼──────────┼───────┤│3│95年10月│同上│同上│乙○○施用第一│││27日某時│││級毒品，累犯，││││││處有期徒刑柒月││││││，減為有期徒刑││││││叁月又拾伍日。│││││││├──┼────┼────────┼──────────┼───────┤│4│95年7月8│彰化縣埤頭鄉友人│將甲基安非他命置於玻│乙○○施用第二│││為警採尿│住處│璃球內燒烤產生煙霧而│級毒品，累犯，│││4日內之││吸食之方式，施用第二│處有期徒刑肆月│││一時點││級毒品甲基安非他命1│，減為有期徒刑│││││次。│貳月。│││││││├──┼────┼────────┼──────────┼───────┤│5│95年10月│友人 吳佩玲 位於彰│同上│乙○○施用第二│││26日傍晚│化縣埤頭鄉家中││級毒品，累犯，│││某時│││處有期徒刑肆月││││││，減為有期徒刑││││││貳月。│││││││└──┴────┴────────┴──────────┴───────┘