裁判字號：臺灣臺北地方法院95年建字第291號民事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決95年度建字第291號原告太平洋建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 姚文勝 律師
林志強 律師被告交通部台灣區國道新建工程局法定代理人甲○○訴訟代理人 林雅芬 律師
林峻立 律師 王龍寬 律師當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於中華民國96年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國86年1月29日就「名間收費站及名間段路工工
程」（下稱系爭工程），簽訂「第二高速公路後續計畫南投路段第C337標名間收費站及名間段工程工程合約」(下稱系爭合約)，約定由原告太平洋建設股份有限公司及訴外人得盛營造有限公司（下稱得盛公司）承攬施作系爭工程，工程總價為新臺幣（下同）264,480萬元，依系爭合約第8條約定：「⑵承包商應於開工通知規定之開工日期起算1216日曆天內完工，非經國工局核准不得延長之」，系爭工程於86年7月28日開工，預定竣工日為89年11月24日，因系爭工程施作期間發生諸多不可歸責於原告之事由，致工期展延多次，最後竣工日為91年5月21日，並於93年5月7日正式驗收合格，然本件工程由89年11月24日展延至91年4月30日，計展延六次，第一次展延94日，因包尾山係C334標、C335標、C336標及本件C337標共同取土區域，而本件C337標取土區域位於C334標及C335標取土區域下方，且開挖取土係由上往下施工，致需待該二標取土後始能配合取土，是被告交通部台灣區國道新建工程局同意將預定完工日修正至90年2月26日；第二次展延309日，因921地震影響，致工地全面停工，被告同意將預定完工日修正至91年1月1日；第三次展延93日，因921地震影響，車籠埔斷層與P10橋墩與A2橋台間斜交，致原上構節塊推進施工法施工已有適用困難，辦理變更設計，被告同意將預定完工日修正至91年4月4日；第四次展延2日，因受桃芝颱風影響，被告同意將預定完工日修正至91年4月6日；第五次展延2日，因納莉颱風影響，被告同意將預定完工日修正至91年4月8日；第六次展延22日，因被告變更設計，增設警用停車彎，同意將預定完工日修正至91年4月30日。合計天數長達522日，占原約定工期42.93%，且係因被告辦理變更設計及其他不可歸責原告等事由所致，致原告因該工期展延而衍生承商利潤、管理及保險費等損害，計98,298,701元(計算式：原合約之承商利潤、管理及保險費228,987,013÷原合約工期1216日X展延工期522日=98,298,701元）。又系爭工程施工期間，原告因遭逢 安珀 、艾文、妮寇兒、瑞伯、芭比絲、 馬姬 、 丹恩 、啟德、碧利斯、象神、西馬隆、奇比、尤特、桃芝、納莉、利奇馬、海燕等颱風，所致為加強防颱措施及善後處理之費用增加，及系爭工程用地因被告用地徵收遭地主抗爭，致原告依被告指示停工之成本損害12,343,776元及承商利潤、管理及保險費10%，計13,578,154元。復因被告要求先行開放通車，致原告於該先行開放通車日即91年6月7日起至93年5月7日止之期間，額外支出維修費用2,720,272元、增加植栽養生期維護費用14,153,110元、承商利潤、管理及保險費10%，1,687,338元，合計18,560,720元。總計原告受有成本損害及利潤失136,959,338元（計算式：
98,298,701+13,578,154+18,560,720=130,437,575X1.05營業稅=136,959,454)，原告於95年5月4日函請被告調整及補償，惟仍未見覆，為此依民法第490條第1項、第491條第1項、第227條之2規定，訴請被告清償。
㈡系爭工程共展延七次，其中前六次部分，即為本件請求部
分，因被告同意展延工期，原告自無申請調解必要，第七次部分，因被告不同意原告展延工期，故申請行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解（即調91135號)，就調解請求事項為第七次展延、請求第七次展延之原因為「地下滲流水情況複雜致土層含水量難以掌握…等因素」、「被告要求增設中央Ｕ型溝及修改排水設施」、「被告變更收費票亭三面轉板吊掛位置」等事由及雙方各為讓步所成立之調解內容以觀，自難認就第七次展延工期所為調解效力即「申請人同意捨棄本標工程因工期展延所衍生之所相關費用與損失之補償或賠償之請求」，包含前六次之展延，故本件請求無調解既判力之問題。
㈢系爭工程自89年11月24日展延至91年4月30日，長達522日
，占原定工期42.93%，期間乃係因配合延交取土、遭逢921大地震、被告辦理變更設計、多達十七個颱風、地主、農民之抗爭、被告要求先行通車等諸多不可歸責原告之事由，依一般經驗法則，必將導致原告之成本支出急遽增加並積壓資金運用而造成財務損失，此一情事顯非投標訂約當時所得預料，原告據以締結系爭合約之基礎已然改變，若仍令原告僅能依原有合約請求，上開事由所衍生之管銷費用等成本支出損失及可期待之合理利潤，均應全數自行吸收負擔，顯失公平，自得依民法第227條之2規定請求補償，是於法院為增、減其給付或變更其他原有效果之形成判決前，原告之請求權實尚未發生，實難立於行使該請求已無法律上障礙之地位，遑論得起算時效，是被告所為罹於時效之抗辯，誠有誤會。
㈣原告依民法第227條之2規定請求法院就原合約為增加給付
之調整，性質上具有承攬報酬之性質，原告為一營利事業且係專業營造廠商，並以施作工程賺取承攬報酬為業，斷不可能無償為被告完成任何工作，自行負擔鉅額成本與費用，是就前開事由所生之管理費、成本及利潤損失，若非受有報酬，自不可能為被告施作，依民法第491條規定，應視為被告允與報酬；原告請求之工期展延衍生之費用，既係按直接費用總額比例計算，而直接費用性質上乃屬承攬報酬，是按直接費用之一定比例而計算之間接費用，自具有承攬報酬之性質，其時效亦應為2年，被告辯稱本件應適用民法第514條第2項1年時效之規定，顯有誤會。又系爭合約包含土木設計部分、建築部分、交控系統土木管道、鋼結構及機房工部分，其中建築部分包含公警隊宿舍及餐廳工程、收費站宿舍及餐廳工程、公警隊辦公室工程、收費站辦公室工程、收費亭及地下道（含空調機室）工程、地磅站辦公室工程（南下及北上）及雜項工程，可知系爭合約係屬買賣及承攬之混合契約，是有關系爭合約所生之報酬請求權，其時效應為15年。而本件時效之起算點，應以被告簽發保固期滿通知之日即96年1月2日起算，無論本件承攬報酬請求權之時效究採15年或2年，原告之請求權，均未罹於時效。
㈤情事變更原則之適用，係指該情事變更發生於法律關係成
立後其效力完成了前，至於何時主張則未有限制，況被告所稱其已清償完畢云云，是否已依債務本旨為履行，而生法律關係消滅之效果，實屬有疑。至於被告辯稱原告有對各種天災採取預防措施之義務及對投標當時對颱風、地主抗爭皆無預見，實屬事後卸詞云云，惟臺灣地區每年均有颱風雖可預期，但地震及颱風等是否會影響工程進度，或影響多少，端視其程度、範圍、大小、強弱而定，尚難認颱風影響系爭工程之工期可以被預期。
㈥工程現行實務多採用按原合約工期與展延天數比例，核算
工期展延所需額外增加工程金額之比例法，請法院依職權參酌。民事訴訟法第222條第2項及第3項規定，含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。重大交通建設工程之得標廠商，於投標時均以原合約約定之工期及工程規模，規劃製作施工計畫，並據以估算所需投入之間接費用，例如辦公室租金、水電、文具用品及相關設備費用、工程保險費、履約保證手續費、銀行融資利息費用、管理人員人事費、總公司管理費用之分攤等，而此等費用無論工程每日施作進度及範圍為何，自開工後均固定發生，故工期多展延一日，得標施作之廠商即須多支付一日之成本，應可確定。被告雖一再質疑原告所採之合約單價比例法，然事實上無論係合約單價比例法或實際費用法，既均屬計算方法而於實務上均非無據，僅因實際費用法，須就錯綜複雜之眾多單據，逐一認定形式上及實質上之真正，進而判斷其是否具正當性、必要性，然何者為展延工期內所支出、何者又與展延工期有因果關聯，實無法一一判讀，若要求原告一一證明，不僅極度困難，亦不符實際，另管理費用及利潤高低，與承包商本身之管理效率有關，實難有客觀標準；反之合約單價比例法，既有經雙方同意所訂合約之既定比例為據，且為工程實務較為常用慣例，實務上亦因經常採用而有形成工程業界習慣法之法效，是請法院本於情事變更原則之誠信精神，依比例法就本件為公平之裁量。
㈦聲明：⒈被告應給付原告136,959,454元及自起訴狀繕本
送達翌日起起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：㈠原告請求因本工程延長工期522天所衍生之利潤、管理及
保險費等損失計98,298,701元，牴觸調解之既判力：系爭工程因工期展延所衍生之所有相關費用與損失，業經原告同意捨棄，並經工程會以調91135號調解成立在案，此觀諸上揭調解成立證明書「調解成立內容」第六項：「基於調解之誠意，申請人同意捨棄本標工程因工期展延所衍生之所有相關費用與損失之補償或賠償之請求。」依政府採購法第85之1條第3項規定準用民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項及第400條第1項等規定，已有既判力，是原告再為本件請求，自有牴觸前案調解既判力之問題。依調解書第六項文義可知，原告所同意捨棄者乃係「本標工程因工期展延所衍生之所有相關費用與損失之補償或賠償之請求」，並未限定於「本工程因第7次工期展延所衍生之所有相關費用與損失之補償或賠償之請求」；再依前開調解成立證明書所載，原告所請求之第7次展延工期至少241天部分，係臚列於調解書之第一項至第五項，第六項之記載，則係兩造另針對本標工程之工期展延案，就其所衍生之所有相關費用與損失之補償或賠償之請求，係原告基於調解之誠意，同意捨棄不再請求。況依紛爭解決一次性原則，兩造利用調解程序即得解決兩造間之所有紛爭，不僅節省司法資源，對兩造程序利益更有所保障，是被告雖曾核定前6次之工期展延天數，若原告未放棄該6次展延之求償權利，被告豈會「毫無考量」原告日後可能會就前6次工期展延案提出求償？是以被告當然有必要於前案調解程序中，確保原告日後不會再就本標工程之工期展延案為任何請求，俾以一次解決紛爭。又從被告當時擬接受調解建議予交通部之公文時，特別指明：「申請人並基於調解誠意同意捨棄本標工程因工期展延所衍生所有相關費用與損失之補償或賠償之請求，其應屬合理，本局擬接受工程會調解建議。」，亦可見係因上揭調解成立內容，附有原告同意捨棄本工程工期展延所生全部求償之條款，雙方得以一次全部解決有關工期展延之紛爭，被告始同意接受工程會之調解建議。另依工程會調91135號卷內所附被告93年7月22日國工局管字第0930013049號函、93年8月13日國工局管字第0930014949號函之記載，更可證明兩造當時成立調解之真意，確為原告應捨棄所有本標工程因工期展延所衍生之請求，非僅限於第7次展延工期部分。至於原告所提原證18號及原證19號之另案調解成立書，與本件系爭調91135號調解成立書，毫無關聯，自無於本件訴訟援引之餘地，且各調解案依其具體個案而有不同考量，並均經兩造同意始調解成立，絕無原告所謂僅係調解實務上例行之習慣用語云云。
㈡原告請求因被告指示停工增加成本、承商利潤、管理、保
險費、先行開放通車之額外支出成本及利潤損失，合計136,959,454元，已罹於消滅時效：
⒈依民法第514條第2項規定，承攬人之損害賠償請求權或
契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。本件原告於起訴狀、準備㈠、㈡狀自承係請求損失補償，其性質自屬承攬人損害賠償請求權，而原告請求調整給付內容之本質仍為承攬人損害賠償請求權，有上開1年時效規定之適用。原告主張因工期展延、颱風及地主抗爭、先行通車等所謂造成其損失之原因，其發生之時間至少均在本工程91年5月21日竣工日以前，迄今均早已逾1年之期間，原告本件請求業已罹於消滅時效，而不得再為請求。
⒉原告主張其係依民法第227條之2情事變更原則規定為請
求，其請求權尚未發生，故消滅時效尚未起算云云。惟原告既自承其請求權尚未發生，其自不得為本件請求，則原告之訴在法律上顯無理由。又情事變更原則之適用既為增減或變更原有之給付，即在以原有之給付為基礎上為增減或變更，因此，若原有之給付即基礎部分業已因時效消滅而不得再請求，實無從再依情事變更原則請求額外給付之餘地。原告主張之損失補償事由，均發生於本工程施工期間，惟本工程早於91年5月21日竣工，兩造債務關係早已履行清償完畢在案，原告遲至今日始提起本件訴訟，並無情事變更原則之適用，其請求權時效亦非自法院作成判決後始起算。
⒊原告主張本工程合約性質乃屬承攬與買賣混合契約，其
請求權之時效應為15年云云。惟系爭合約書主文已明白就立合約人分別以業主與承包商稱之，徵諸「業主」與「承包商」之文義，可知系爭合約係典型之承攬合約。次依合約一般規範第4.1約定、合約書主文第4條約定，，可知原告即承包商之義務係完成工作，被告即業主之義務係依據驗收之工作數量計算報酬，故系爭合約係以工作之完成與報酬之給付作為其要素，系爭合約屬於典型之承攬契約，要無疑義。再依合約一般規範第9.2⑺j但書約定，可知原告負有修復系爭工程瑕疵之責任，被告有瑕疵修補請求權，是相較於民法第354條以下僅規定買受人對於買賣標的物之瑕疵僅得主張解除契約、減少價金或損害賠償，不得請求修補瑕疵，而民法第493條規定定作人對於工作物之瑕疵得請求修補瑕疵，益可明瞭本工程合約性質上係屬承攬契約。又依民法第490條規定及其立法理由可知，材料由承攬人供給乃事所恆有，此不改變其為承攬契約之性質，另民法第490條第2項規定，僅係為期法律關係明確之闡明性規定，不問有無該項規定，均不改變承攬契約包括由承攬人供給材料之情形。原告援引之最高法院94年台上字1348號判決，而主張兩造間之合約係屬買賣與承攬之混合契約，惟該判決之基礎事實與本件訴訟顯然不同，要無比附援引之餘地，況該判決涉及之爭議並未包含營建土木結構部分承攬工作報酬請求之爭議，是該判決所稱之系爭請求權，與原告主張其請求具有承攬報酬之性質，亦完全不同。
⒋原告雖主張「工程管理費」性質上屬於承攬報酬，故其
請求權時效依民法第127條第7款應為2年云云。惟原告於起訴狀、準備㈠狀、㈡狀中，一再主張本件訴訟係請求損失補償，且細繹原告所請求損失補償之項目，亦非單純之「工程管理費」，尚有成本、利潤及保險費等，而此等成本及利潤之損失即所受損害及所失利益，當然屬損害賠償之性質，是原告此部分之請求，自非承攬報酬而不適用民法第127條第7款之2年請求權時效。⒌原告雖又主張本件時效之起算點，應以「被告簽發保固
期滿通知之日」96年1月2日，或以「被告簽發結算驗收證明書之日」93年7月21日，或以「驗收完畢合格之日」93年5月7日為起算日云云。惟本件請求性質非屬承攬之報酬，而應屬承攬之損害賠償，請求權之時效依係「自其原因發生時」起算，當非自「被告簽發保固期滿通知之日」，或以「被告簽發結算驗收證明書之日」，或以「驗收完畢合格之日」起算。退萬步言之，縱認本件係屬民法第127條第7款規定之承攬報酬請求權，其請求權時效亦應自各期估驗計價時即行起算，蓋工程款之相關請求自各期估驗時即處於得行使之狀態，原告若認其因工期展延、颱風及地主抗爭、先行通車等而受有損失，自得於申請估驗計價時一併向被告請求，系爭工程既於91年5月21日竣工，原告至遲於斯時即得為本件請求，卻遲至95年11月始提起本件訴訟，早已逾民法第127條第7款規定之2年消滅時效期間。況原告就上開損失，早已於93年4月21日以（93）太設營一發字第0236號函向被告請求給付。
㈢原告請求因被告指示停工增加成本、承商利潤、管理、保
險費、先行開放通車之額外支出成本及利潤損失，合計136,959,454元，並無理由：
⒈原告請求被告賠償工期展延而衍生承商利潤、管理及保
險費等損害計98,298,701元（未稅）部分，依上開㈠說明，原告已同意捨棄，原告不得再為任何請求。
⒉原告請求因防颱措施及地主抗爭致增加工作所致之成本費用及利潤損失等損害計13,578,154元（未稅）部分：
原告主張其因防颱措施及地主抗爭致受有損害云云，並未舉證以實其說。原證11號其中「受居民抗爭及天災等等之工作損失請求金額計算表」、「按日計酬施工記錄表」等均為原告片面製作之文件，被告否認其為真正。原告既未證明其所請求之數額係實際所受之損害，亦未證明該等損害，與其主張之上開防颱措施及地主抗爭等所謂造成其損失之各原因間，具有因果關係，依法自不得為本件請求。觀原證11號之內容，以項次一「安珀颱風加強防颱措施及善後案」為例，監造單位不過行文提醒原告加強防颱措施避免造成災害，但保護工程不受天災損害本即為原告之義務，此觀合約一般規範第5.17⑵之約定自明，故監造單位本於善意提醒原告履行契約義務，原告自無從以此向被告請求任何額外支出之損害賠償；項次二「STA.140K+700遭農民抗爭予以停工案」為例，暫不論當時仍屬原告履行系爭合約期間，其所施做之項目均為其依約必須履行之義務，原告依約已請領此段期間施做之工程款，自不得重複請求。況依合約一般規範第8.1⑸之約定，縱如原告所述其因停工受有損失云云，亦應於原因發生後7日內通知被告並說明是否要求補償，俾被告瞭解情況加以處理，迺原告竟於事隔4至9年後再為請求，不僅與上開約定有違，更有悖於誠信原則；又上開約定，乃兩造間合意特約之失權規定，此一失權效果既係合約兩造合意訂定，基於契約應由兩造善意遵守之原則，原告與被告自應善意遵守，要不得任憑原告臨訟主張所得改變，是原告主張前開約定屬縮短時效期間規定而無效，容有誤會；復按原告乃為具有專業技術、知識、人力及一定規模之承包廠商，而本工程投標須知、合約書、施工標準規範「一般規範」、施工標準規範「施工技術規範」、特訂條款、工程圖樣等文件，原告於投標前即可取得，並有充分機會及時間詳閱相關資料，瞭解得標後之權利義務關係，以決定是否投標，且原告於投標過程中亦有機會提出問題，故本工程合約書等絕非定型化契約，因此，一般規範第8.1⑸規定，應無民法第247條之1規定無效之問題。原告雖主張其係上市公司，故原證11號之各種工程施工日報斷無造假可能，被告卻一昧全盤否認云云。惟被告係否認原告所單方製作之「受居民抗爭及天災等等之工作損失請求金額計算表」、「按日計酬施工記錄表」，按該等表格之製作人、製作時間等皆屬不明，復無監造單位或被告之簽認，其形式上證據力當屬有疑，至於原證11號之施工日報，不過為原告履行系爭合約期間之日報，其所施做之項目均為其依約必須履行之義務，原告依約已請領此段期間施做之工程款，自不得重複請求。又原告此部分之請求權基礎，原告主張依民法第227條之2之情事變更原則，及民法第491條為請求權基礎云云。然合約一般規範第5.17⑵既已明揭承包商即原告有對各種天災採取預防措施之義務，且原告身為國內一級專業工程公司，難道不曾於施工中遭遇颱風和地主抗爭？原告竟稱其於投標當時對颱風及地主抗爭皆毫無預見，實屬事後卸詞。
⒊原告請求先行開放通車致額外支出成本費用及利潤損失
等損害計18,560,720元（未稅）部分：原告主張其因被告要求先行通車致受有損害云云，並未舉證以實其說。原告雖提出原證12號及原證13號，惟為原告片面所製作，茲否認其真正。原告雖又主張其係上市公司，故原證12號及原證13號之各種統一發票、送貨等斷無造假可能云云，惟此二者間並無必然之關聯，而原證13號根本只有2張原告自行製作之計算表，原告又憑何為上開主張？原告既未證明其所請求之數額係實際所受之損害，亦未證明該等損害與先行開放通車具有因果關係，自不得為本件請求。被告係於工程完工後方要求原告提前通車點，是原告依合約一般規範7.19⑸為請求，自有未洽。
復依合約一般規範第5.17⑴關於維護責任之約定，可知原告於驗收合格前即負有維護工程之義務。系爭工程於竣工後，依約尚須經初驗、驗收等程序，於被告發現有不合格狀況時，更須於一定時限內為改善，是原告於驗收合格前之改善期間所發生之植栽養生等費用，本屬其依約所應負擔之維護責任。又原告既自承兩造並未就辦理合約變更達成合意，自難認被告有何允與承攬報酬之表示，原告無從依民法第491條及合約一般規範修訂4.5
(3)E約定請求報酬。況原告本件請求性質上應屬損害賠償之請求，業如前述，故其引用民法承攬報酬之定義規定為主張，並不可採。且本工程被告已依約給付相關工程款在案，並無漏未給付之情形，原告執此請求，並無理由。原告迄未舉證證明其因先行通車致受有損害，自無民事訴訟法第222條第1項及第2項規定適用之餘地；況依原告上開主張，此恰足證原告此部分之請求係請求損害賠償而非承攬報酬，蓋民事訴訟法第222條第2項係專為損害賠償之債而設，是原告既自認其係請求損害賠償，則其請求權時效依民法第514條第2項即為1年，然依原告起訴狀可知，先行通車等所謂造成其損失之原因，發生之時間至少均在本工程91年5月21日竣工日以前，迄今均早已逾1年之期間，依上揭民法第514條第2項規定，原告請求業已罹於時效，而不得再為請求，自無再斟酌其數額之必要。此外，原告起訴狀檢附原證14號「履約爭議調整補償金額一覽表」，為原告片面製作，茲亦否認其真正。
㈣聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於86年1月29日就「名間收費站及名間段路工工程」
，簽訂「第二高速公路後續計畫南投路段第C337標名間收費站及名間段工程工程合約」，約定由原告及訴外人得盛公司承攬施作系爭工程，工程總價2,644,800,000元於同年7月28日開工，預定竣工日為89年11月24日，嗣工期展延，於91年5月21日竣工，並於93年5月7日驗收合格。
㈡系爭工程曾展延工期六次，天數分別為94天、309天、93
天、2天、2天、22天，合計522日，占原定工期1,216日之
42.93%。⒈第一次：因包尾山取土延後，被告於87年9月22日以國
工五八七工字第05668號函同意展延94天，將預定完工日修正至90年2月26日。
⒉第二次：因921地震影響，致工地全面停工，被告於89
年3月2日國工五(八九)工字第01178號函同意展延309天，將預定完工日修正至91年1月1日。
⒊第三次：因921地震影響，車籠埔斷層與P10橋墩與A2橋
台間斜交，致原構節塊推進施工法施工已有適用困難，辦理變更設計，被告於90年6月4日以國工五（九０）投字第03379號函同意展延93天，將預定完工日修正至91年4月4日。
⒋第四次：因受桃芝颱風影響，被告於90年10月23日以國
工五（九０）工字第06648號函同意展延2天，將預定完工日修正至91年4月6日。
⒌第五次：因受納莉颱風影響，被告於90年12月20日以國
工五（九０）工字第08117號函同意展延2天，將預定完工日修正至91年4月8日。
⒍第六次：因被告變更設計，增設警用停車彎，被告於91
年4月11日以國工局字第0910006452號函同意展延22天，將預定完工日修正至91年4月30日。
㈢兩造曾於91年9月24日在工程會就系爭工程成立調解，調
解成立內容中載明：「六、基於調解之誠意，申請人（按即原告）同意捨棄本標工程因工期展延所衍生之所有相關費用與損失之補償或賠償之請求。」㈣系爭工程完工後，自91年6月7日至驗收合格日93年5月7日，應被告要求，先行通車。
以上事實為兩造所不爭執（卷㈣第161頁），並有系爭工程合約、工程結算驗收證明書、工程期限延說明表、被告國工五（八九）工字第01178號函、國工五(九０）投字第03379號函、國工五(九０)工字第06648號函、國工五(九０)工字第08117號函、國工局工字第0910006452號函(以上見卷㈠第14至228頁、卷㈡第1至127頁)、工程會調字第91135號調解成立證明書(卷㈢第145至149頁)在卷可稽，應堪信為真實。
四、得心證之理由：經本院協同兩造協議簡化爭點，本件兩造之爭點為（卷㈣第162頁)：㈠原告請求系爭工程展延工期522日，所致之利潤、管理及保險費等損失計98,298,701元部分，是否牴觸調解之既判力？㈡原告請求因被告指示停工增加成本、承商利潤、管理、保險費、先行開放通車之額外支出成本及利潤損失，合計136,959,454元，是否已罹於消滅時效？㈢原告請求因被告指示停工增加成本、承商利潤、管理、保險費、先行開放通車之額外支出成本及利潤損失，合計136,959,454元，是否有理由？茲判斷如下：
㈠原告請求系爭工程展延工期522日，所致之利潤、管理及
保險費等損失計98,298,701元部分，雖未牴觸調解之既判力，但仍不得再為請求：
⒈按採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本
法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第85條之1第3項定有明文。再按調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項亦分別著有明文。故工程會採購申訴審議委員會之調解成立者，就爭議之法律關係有既判力。惟無論和解或調解，係就爭執之法律關係，為終止爭端為目的之當事人合意，其調解或和解有既判力者，當限於訟爭或聲請調解所爭執之法律關係而言，雖調解或和解時另其就其他法律關係互相讓步達成合意，然該部分之合意，除該事項得強制執行，依民事訴訟法第380條之1規定得為執行名義，有執行力外，應認為係屬民法上之和解，僅生民法和解之效力，而無與確定判決有同一之效力。
⒉被告辯稱原告請求系爭工程展延工期522日，所致之利
潤、管理及保險費等損失計98,298,701元部分，牴觸調解之既判力云云，業據其提出工程會第91135號調解成立證明書為證(卷㈢第145至149頁)。惟查，觀諸該調解成立證明書所載申請人即原告申請調解之事項為：系爭合約「STA.134K+650~134K+850L側」因地下滲流水情況複雜致土層含水量難以掌控及有效控制，致使路堤土方無法有效夯實，造成工程進度受阻，故此一部分曾辦理變更設計，並由申請廠商於90年3月17日呈請辦理變更設計，至同年8月21日施工完成，共計花費157日；另因STA.135K+315~135K+750路拱調整，應被告即國工局要求增設中央Ｕ型溝及修改排水設施，致使原定於90年8月16日完成之第八區路堤排水之工程進度受阻，申請廠商係於90年9月25日止方，完成此一追加之排水工程，共計額外花費41日；名間收費站建築工程監造單位通知「收費站票亭棚頂結構」、「地下通道、收費票亭及收費站暨公警隊辦公室一樓走道地坪整修變更」二案需辦理變更設計，惟該收費票亭因三面轉板吊掛位置變更，致屋簷結構變更影響主線施工，監造單位於90年11月28日始正式會勘變更設計，故自90年11月8日決定變更收費票亭三面轉板吊掛位置之日起，至申請廠商於同年12月21日完成此工程，共計花費43日，被告應同意展延工期43日；共申請展延工期至少241日並調整預定進度等情（卷㈢第145、146頁）。與本件原告起訴主張前六次展延工期共522日，所致之利潤、管理及保險費等損失計98,298,701元部分之事實，顯然不同，該次聲請調解之事實，其成立之調解內容，即如該調解成立證明書之「調解成立內容及理由」欄之至所示，被告對此亦不爭執。因此，按諸前開⒈之說明，工程會第91135號調解所生與確定判決有同一效力之部分，當限於該調解成立證明書之「調解成立內容及理由」欄之至所示部分；從而，原告本件上開請求部分，並無違反調解既判力之問題，被告上開所辯，並非可採。
⒊次按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執
或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條、第737條分別定有明文。兩造於工程會成立之第91135號調解成立證明書第六項「基於調解之誠意，申請人（按即原告）同意捨棄本標工程因工期展延所衍生之所有相關費用與損失之補償或賠償之請求。」，此部分雖無與確定判決同一之效力，業如前述，但核其性質，仍屬兩造就系爭工程，互相讓步，以終止爭執或防止爭執所達成之民法上和解。原告主張其於上開調解第六項所拋棄者為第七次展延工期所生之相關費用與損失補償或賠償之請求或賠償之請求，而非系爭工程前六次展延工期之部分云云。被告則否認之，並辯稱被告所拋棄者為系爭工程全部展延工期之相關費用、損失之補償或損害賠償之部分等語。經查，依文義解釋而言，原告所捨棄者為「本標工程因工期展延所衍生之所有…」，並未限定於第七次展延工期部分。次查，兩造間之第91135號調解係經工程會作出調解建議，送交兩造表示意見，其中調解建議第六項即係調解成立證明書之第六項，原告於91年8月24日以（九十一）太設營一發字第０四００號函表示同意接受，被告於91年8月21日以國工局工字第０九一００一五八二四號函表示接受，並於該函文之說明三載稱：「…申請人並基於調解誠意同意捨棄本標工程因工期展延衍生所有相關費用與損失之補償或賠償之請求，其應屬合理，本局擬接受工程會調解建議。」，業經本院調閱該調解案卷核對無訛，並有被告上開函文在卷可參（卷㈢第263至265頁），足見被告係因原告於該次調解中拋棄系爭工程工期展延衍生之所有相關費用與損失補償或賠償之請求，始同意工程會之調解建議。再查，系爭工程於91年5月21日完工，為兩造所不爭執，並有工程結算驗收證明書在卷可按（卷㈠第221頁），又原告係於91年4月8日向工程會申請調解，並於91年9月24日達成調解，此觀諸工程會第91135號調解案卷即明，而原告所主張系爭工程展延所生相關費用之事實，於91年4月8日前均已發生，其所生相關費用、所受之損失及損害，均已確定，並得計算，實得併予上開調解案件，一併主張之，惟其並未主張，足見係因被告就前六次展延之事實，同意原告展延工期，原告即未再主張因前六次展延工期所生之相關費及損失，而第七次展延，因被告不同意，故而申請工程會調解，其目的在於展延工期，使系爭工程於約定完工期限內完工，避免被告科以違約金，因此，於調解時，雙方同意讓步，原告拋棄因展延工期所有相關費用、損失補償及損害賠償之請求，被告則同意展延工期，就原告而言，已達成其申請調解之目的，且因其並未主張六次展延工期所生之費用及所致之損失補償及損害賠償，故拋棄因展延工期全部即前後七次展延所致之相關費用、損失補償及損害賠償，並無有特別之不利益。又查，原告雖提出其與訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）就「新武界隧道及栗栖溪引水工程第Ｉ－Ａ標土木工程」之工程會調第0000000號及調第0000000號調解成立書（卷㈣第36至45頁)主張其於第91135號調解時並未拋棄系爭工程前六次之相關費用及損失補償或損害賠償之請求云云。然觀諸上開第0000000號調解成立書固載有：「六、基於調解目的，申請人（按即原告）同意捨棄遲延利息之請求。申請人並同意除前述4,014萬9,398元(營業稅另計)外，不再就本件工程為任何其他之主張或請求。」嗣原告與台電公司就上開工程之爭議，仍再申請工程會調解，而作成第0000000號調解，但工程會於第0000000號調解成立書中即載：「二、查本會就調0000000號調解成立書中所述雙方同不再就本件工程為任何其他之主張或請求，係指該調解案於調解時所可預見其發生者，但若係不可預見者，則不在此限。…」顯然工程會係以調解時，當事人雙方可否預見為判斷標準，此項以調解時雙方得否預見為判斷調解效力之標準，尚符公平原則，以之用諸於本件為判斷，原告於申請調解時，系爭工程已近完工，不論申請調解之事實，與本件請求之事實，均已發生，相關之費用均得計算確定，於達成第91135號調解時，系爭工程業已完工，又原告申請調解之事項，與本件所請求之事項，復均與工期展延相關，原告所拋棄之權利，實已發生並為其所認識，足見本件與原告所提其與台電公司之上開工程之爭議不同，上開二調解成立書，並不得為原告有利之證明。從而，被告辯稱原告已拋棄系爭工程因工期展延所衍生所有相關費用與損失之補償或賠償之請求，不得於本件再為主張等語，應堪採信。
㈡原告請求因被告指示停工增加成本、承商利潤、管理、保
險費、先行開放通車之額外支出成本及利潤損失，合計136,959,454元，已罹於消滅時效：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第345條第1項、第490條第1項分別定有明文。
買賣乃法律行為，基於買賣取得不動產之所有權，非經登記不生效力，與承攬之定作人原始取得工作物所有權之情形不同；至所謂工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思重在工作物財產權之移轉時，仍不失為買賣之一種（最高法院59年台上字第1590號判例意旨可資參照），惟如當事人之意思重在勞務之給付與工作之完成者，其法律性質，則為承攬契約。原告主張系爭契約之材料全由其提供，其中建築部分之工程，包含興建公警隊及收費站宿舍及餐廳與辦公室等，並安裝機電、空調、消防、電話等設備，就其工作內容及財產權移轉而言，為買賣與承攬混合契約，不適用民法第127條第7款、第8款之二年消滅時效之規定云云，被告則否認之，並辯稱系爭契約為承攬契約。惟查，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條第2項著有明文，可知工作材料由何人供給，並非判別是否承攬契約之要素，僅係材料之價額，是否為承攬報酬之一部而已。次查，綜觀兩造簽訂系爭契約之內容，系爭契約主文第4條約定系爭工程之總價，及於工程結算時，除另有規定之項目外，按照實際驗收數量及合約單價結算（卷㈠第15頁）；系爭契約施工標準規範之一般規範第4.1條約定：「合約旨在規定承包商按照合約條款執行所必須完成之全部工程及完工後之維護，除另有規定外，所有為完成合約工程及維護所需之材料及作業等，均視同已包括於合約各相關工作項目單價內，國工局不另給付。」，第9.2⑺b⑶約定：「運貯於工地且經檢驗合格之材料，按估定價格百分之七十五（75%）估驗…」，第9.2⑺j約定：「上述估驗款所包括之一切材料及工程，於付款後即為國工局之財產。但本規定不得視為付款後，即解除承包商對所有材料及工程，或修復任何受損害之工程所應負之責任，亦不得視為承包商可放棄履行合約所有項目之義務。」；可知系爭契約重在原告之工作完成及被告之給付報酬，原告並有瑕疵修補義務，且材料價格，已含於估驗價格內，並列各期估驗給付，其約定被告付款後材料及工程，即屬被告之財產，無乃為所有權歸屬之約定，並無須原告為工作材料或工作物財產權之移轉行為，亦即系爭契約並非重在工作物財產權之移轉，與買賣契約之法律性質相異，足見系爭契約之法律性質，應為承攬契約，原告之損害賠償請求權或報酬請求權，均應適用承攬契約之相關規定。
⒉次按承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因
發生後，一年間不行使而消滅，民法第514條第2項定有明文。本件原告請求因被告指示停工增加成本、承商利潤、管理、保險費、先行開放通車之額外支出成本及利潤損失，合計136,959,454元云云，稽其內容，係在請求上開事由所致增加支出成本之損害，及預期利潤之損失，其性質為損害賠償請求權，甚為明確，而該等事實，依原告所述，係發生於00年0月00日之前，迄原告於95年11月3日早已逾一年，被告抗辯原告之請求權已逾一年之消滅時效，而拒絕之給付，即屬有據。
⒊再按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而
消滅，民法第127條第7款亦定有明文。復按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項固著有明文，其適用之要件為：⒈須有情事變更；⒉該情事變更須發生在契約成立之後，其效果完成以前；⒊該情事變更須為當事人當時未預料；⒋該情事變更之發生，係因不可歸責於當事人之事由所致；⒌以及因該情事變更，依一般觀念認為如仍依當時之原有效果，即有顯失公平之情形。惟民法第227條之2第1項之規定，係在賦予當事人之一方得聲請法院為增、減其給付或變更其他原有效果之權利，並非獨立向當事人之他方為請求之權利，其對於他方請求之權利，仍應回歸於原契約之請求權。因此，如契約已經消滅，當事人不得再為民法第227條之2第1項為聲請，固無待論，如當事人之一方，已因消滅時效之經過，取得抗辯權，得拒絕自己之給付，並加以行使者，當事人之他方即不得再請求法院依上揭規定為增、減給付或變更原約定之效果，亦即民法第227條之2之規定，並無賦予法院為變更時效期間之效力，蓋時效期間為法律所明定，依民法第147條規定，非當事人得以法律行為加長或縮短之，自非當事人約定之內容，並無因情事變更而顯失公平問題，且法律已規定時效中斷或時效不完成等規定，以資調和當事人間之利益，故當事人一方已因消滅時效之規定，取得拒絕給付之抗辯權者，並加以行使者，他方即不得再依民法第227條之2規定，請求法院為增、減給付或變更其他原有之效果。本件原告主張系爭工程因天災或被告之行為，工期展延，致增加成本費用及利潤損失，非其締約當時所得預料，依原有約定之報酬，顯失公平，爰依民法第490條第1項、第491條第1項及第227條之2第1項請求法院為增加給付之判決云云。核其性質，為承攬契約之報酬請求權，姑不論依其請求之內容為所受損害及所失利益之損害賠償請求，而非報酬之請求，縱認係增加給付報酬之請求，依系爭契約施工標準規定之一般規範第9.2⑼a.之約定，原告提出末期估驗申請書，即視為其最後之申請付款聲明，以示其在本合約下應得之工款總額(卷㈢第274頁）；於系爭契約主文第4條約定於工程結算時，按照實際驗收數量及合約單價結算(卷㈠第15頁），又依系爭工程之工程結算驗收證明書所載（卷㈠第221頁)，驗收合格日為93年5月7日，結算總額為2,724,322,911元，足見原告於驗收合格日即得請求被告應再為給付因上開事由所生之費用，惟被告遲至95年11月3日始提起本件之訴，其承攬報酬請求權，已罹於二年之消滅時效，被告取得拒絕給付之抗辯權，並表明拒絕給付之意思，按諸上開說明，原告即不得再依民法第227條之2規定請求本院為增加給付之判決。
㈢綜上所述，本件原告原告請求系爭工程展延工期522日，
所致之利潤、管理及保險費等損失計98,298,701元部分，雖未牴觸工程會第91135號調解之既判力，但其已於該次調解拋棄該部分之請求，已不得再為請求；原告請求因被告指示停工增加成本、承商利潤、管理、保險費、先行開放通車之額外支出成本及利潤損失，合計136,959,454元部分，已罹於消滅時效，被告得拒絕之給付。從而，原告之請求為無理由，應予駁回。
㈣原告之請求既為無理由，應予駁回，則上開爭點㈢原告請
求因被告替示停工增加成本、承商利潤、管理、保險費、先行開放通車之額外支出成本及利潤損失，合計136,959,454元，是否有理由部分，即無庸再加以論斷，附此敘明。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，被告聲請訊問證人工程會調解委員鄭富書及 陳聰富 或承辦人 連逢泉 部分，本院認兩造於工程會成立第91335號調解內容第六項，有民法上和解之效力，原告既已拋棄系爭工程因工期展延所衍生之所有相關費用與損失之補償或賠償之請求，即不得再為本件之請求，認無予庸訊問上開三位證人之必要；又兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年11月15日
民事第四庭法官劉坤典以上為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年11月15日
書記官陳素卿