裁判字號：臺灣高等法院101年勞上字第42號民事判決
裁判日期：民國102年06月18日
裁判案由：給付退休金差額等
臺灣高等法院民事判決101年度勞上字第42號上訴人 蔡玉媛 訴訟代理人 林智群 律師被上訴人遠東國際商業銀行股份有限公司法定代理人 侯金英 訴訟代理人 劉孟錦 律師複代理人 黃宗哲 律師上列當事人間請求給付退休金差額等事件，上訴人對於中華民國101年3月19日臺灣臺北地方法院100年度勞訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五
十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明」，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款分別定有明文。上訴人原審起訴、於本院上訴時請求之金額為新臺幣（下同）4,768,944元。嗣於本院言詞辯論時請求4,766,439元（見本院卷第7、156、157、161頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開之規定。
又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法447條第1項第3款定有明文。又依民事訴訟法第463條準用同法第276條第1項第2款規定：「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之……二、該事項不甚延滯訴訟者」。上訴人於本院始主張被上訴人於民國92年間以配發股票之方式發放年終獎金，提出證券帳戶為證（見本院卷第91、97、140-141頁)。嗣本院準備程序終結後，上訴人將原請求給付退休金差額部分，更為「短付之退休金差額」及「短付之功績贈與金差額」二項，為其攻擊防禦方法（見本院卷第173-175頁)。上訴人上開新攻擊防禦方法，均屬對於在第一審已提出之攻擊及防禦方法為補充，且該事項不甚延滯訴訟，亦合於前述規定。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊自81年3月12日起受僱於被上訴人任法務
處長，月薪為新臺幣（下同）171,939元。伊於98年2月間提出自98年4月1日起退休之申請，其以伊職務無人接手為由，未准伊之申請。惟於99年3月間突准伊上開申請，伊請求優退，獲總經理允諾將年終、績效獎金計入退休前6個月之平均工資。
詎伊於99年9月1日退休時，年終、績效獎金未計入平均工資。其復未依規定為伊調薪，致99年1-8月短付薪資，亦少付紅利差額，被上訴人合計短付4,768,944元。爰依勞動契約及勞動基準法（下稱勞基法）第55條之規定，求為命被上訴人如數給付，及自100年8月5日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊依員工退休準則及勞基法之規定，核發退休金5,759,957元、另加發3個月平均工資，計給付6,275,774元予上訴人，無短付情事。98年年終獎金與屬恩惠性給與之績效獎金均不計入離職前6個月平均工資內，上訴人非98年度員工紅利發放對象，於99年度未在調薪之列等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人4,766,429元，及自100年8月5日起至清償日止，以週年利率5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
（上訴人原審敗訴未聲明不服者，已敗訴確定）。
兩造不爭執事項(原審卷第173-174頁)：
㈠上訴人於81年3月12日受僱於被上訴人，於99年9月1日退休
，工作年資18年5月20天，退休時擔任法務處長一職（見本院卷第78頁、原審卷第19、83-84頁）。
㈡上訴人退休前8個月即99年1月至8月之月薪為171,939元（見
本院卷第161頁背面），含本薪為127,139元、職務加給28,000元、生活津貼15,000元、伙食津貼1,800元。
㈢被上訴人於99年1月15日發放98年度年終獎金340,278元、99
年6月1日發放98年度績效獎金374,306元（見本院卷第161-162頁)、99年10月6日發放相當於現金71,500元之紅利股票予上訴人（見原審卷第38頁背面）。
㈣被上訴人已給付上訴人退休金5,759,957元，該退休金之計
算係以平均工資171,939元、基數33.5計算，並加發3個月平均工資515,817元，總計6,275,774元（見原審卷第38頁背面、第61頁)。
上訴人於本院請求之金額為4,766,429元，細目為㈠短付99年
1-8月薪資68,776元、㈡-1短付退休金差額4,277,749元、㈡-2短付功績贈與金差額383,082元、㈢短付紅利股票差額36,822元（見本院卷第157-159、173-177頁），按上訴人原請求細目㈡短付退休金差額4,660,841元，嗣減縮為4,660,831元，並區分為㈡-1短付退休金差額4,277,749元、㈡-2短付功績贈與金差額383,082元（見本院卷第157、173-174頁），是否有據，分述如下：
㈠短付99年1-8月薪資68,776元部分：
⒈上訴人主張被上訴人將98年度考績甲等以上之行政支援群
單位調薪5％，上訴人98年度考績同為甲等，應調薪5％，調薪後薪資為180,536元，與未調薪之薪資171,939元，差額為8,597元，被上訴人計短付99年1-8月之薪資68,776元云云（見本院卷第157頁）。
⒉被上訴人人力資源處於99年4月12日以「99年度調薪5％建
議案」調薪簽呈所載，其執行方式/原則為：「一、以晉升調薪為主，考績調薪為輔，並依個人績效、發展潛力、目前薪資vs市場狀況及區域物價水準(北/中/南)等因素差異化調整。二、協理級(含)以上及襄理級等薪酬競爭力明顯偏低之族群為本次檢討改善重點。三、擬請董座授權調薪規則另呈本行總經理核定，並由各事業群主管彈性調整所屬同仁薪資後，由總經理於全行調薪額度內核定個人薪資……」（見原審卷第56頁)。顯然被上訴人調薪考量之基準為物價指數、薪資結構、薪資競爭力等情，非單純以考績作為唯一標準；再依上開三點之記載，顯見被上訴人主管對調薪幅度有決定權，益證考績非調薪之唯一依據，調薪之幅度亦非均為5％。自難以此簽呈作為上訴人99年度調薪之依據。
⒊被上訴人95、96、99年度考績甲等未獲調薪之人數依序為
196人、9人、1人，有一覽表在卷足稽（見原審卷第74頁），顯見上述考績非調薪之唯一依據，係屬信而有徵，是上訴人以其98年度考績甲等，於99年度應調薪5％云云，非屬可採。再依上述一覽表所載，被上訴人95年、96年考績特等未獲調薪之人依序為2人、3人，是考績特等猶未能於翌年獲調薪5％，上訴人98年度之考績為甲等，又如何必獲被上訴人調薪5％。此外，上訴人未舉證證明兩造約定其考績甲等必獲被上訴人調薪，上開簽呈意旨亦未表明被上訴人全體員工均有調薪之適用，則上訴人請求被上訴人應將上訴人於99年度調薪5％，並給付短付之調薪差額共計68,776元云云，於法無據。
㈡-1短付退休金差額4,277,749元部分：
⒈上訴人主張其98年度年終獎金340,278元、特別激勵獎金
374,306元應列入平均工資之計算，則其退休前六個月平均月薪為299,633元〔（180,5366+340,278+374,306）6＝299,633〕，依此計算，被上訴人應給付之退休金為10,037,706元，乃被上訴人僅給付5,759,957元，差額為4,277,749元云云（見本院卷第174頁）。
⒉查上訴人於99年度無調薪5％之事實，有如上述，其計算
平均工資時，仍應以月薪171,939元計，殆無疑義。另「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」，勞基法第2條第4款前段定有明文，行政院勞工委員會83年4月9日台勞動二字第25564號函亦載：「『一個月平均工資』等於勞工退休或資遣前六個月工資總額直接除以六」等語(見本院卷第178頁）。而上訴人係於99年9月1日退休，98年度之年終獎金則於99年1月15日發放，為兩造所不爭執（見原審卷第38頁背面、本院卷第182頁)。顯然上訴人於99年1月15日領取之98年度年終獎金非勞基法第2條第4款所定退休前六個月內所得之薪資，上訴人將98年度年終獎金列入平均工資計算，即屬無據。
⒊上訴人雖主張平均工資，應以6個月內應得工資總額為準
，上訴人任職期間，被上訴人不論盈虧，每年均發給2個月之年終獎金，係屬固定薪資之一部分云云。惟此為被上訴人所否認，且上訴人就其主張兩造約定年薪為14個月，其於99年1月15日領得之年終獎金為退休日前6個月之應得薪資一節，復無實據以證其說，上訴人執此主張應將98年度年終獎金列入平均工資計算，亦無足取。
⒋又「勞動基準法第二條第三款規定：『工資，謂勞工因工
作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之』。該所謂『因工作而獲得之報酬』者，係指符合『勞務對價性』而言，所謂『經常性之給與』者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具『勞務對價性』及『給與經常性』，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎，此與同法第二十九條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同，亦與同法施行細則第十條所指不具經常性給與且非勞務對價之年終獎金性質迥然有別」（最高法院100年度台上字第801號裁判意旨參照）。
⒌上訴人主張被上訴人於95、96、98、99年不論盈虧，均發
給未低於兩個月薪之績效獎金，為經常性可取得之對價，具有工資性質云云。查關於被上訴人發放績效獎金之95、
96、98、99年度特別激勵獎金簽呈分別載：「本行基層員工年度整體薪酬都能維持在市場p50之90％左右，主管級以上人員薪資遠低於市場p50水準，其中協理以上人員尤甚。此次獎金發放原則是使各層級的年度整體薪酬(totalcash)達市場p50之75％以上水準」、「(二)95年度變動薪酬發放說明……2、除業務獎金外，為使本行同仁整體薪酬(totalcash)達市場P50基本競爭力，95年度奉准發放特別激勵獎金1.2個月，以達激勵及留任中高階主管之目的……4、與市場相較，本行步論管理職或非管理職均僅略高於市場P50，整體平均（2.69個月）則仍低於市場P50平均值（3.83個月），競爭力明顯不足。5、本行今年1-4月離職人數較去年同期增加23％，其中77％為任職二年以上有經驗人員。離職主要原因為同業高薪挖角（以富邦及安泰銀行最多），所提供之薪資/獎金較本行高出20-70％。6、分析過去二年之員工離職原因，『待遇福利偏低』始終名列前五名，相較於大型金融之薪資政策普遍以P75為標竿，本行所採之P50政策對吸引、留用優秀人才確有不利影響，亟需透過提高薪酬(獎金)之給付，以提升市場競爭力」、「(四)本行97年調薪預算原奉准5％（預算NT$5,250,000），後因受金融海嘯影響，經理部門為應因此一變局，主動停止執行調薪作業，98年亦持續凍結薪資，未予調整。此舉雖有助於降低經營成本，然連續二年未調薪亦導致本行整體薪酬競爭力明顯衰退。故95年員工滿意度調查，薪酬福利項目滿意度僅29%，落後市場水準8％……為所有調查項目中得分最低者，亟待改善。(五)綜上所述，為慰勞同仁對去年營運成果改善所付出之努力並留任關鍵人才，擬參照惠悅市場值P50，發放98年度特別激勵獎金2個月」、「(三)本行人力資源現況：截至100年Q1為止，今(100)年離職人數共90人，較去年同期離職人數45人增加1倍，經分析主要原因如下……⒉100年員工滿意度調查結果雖較98年有所改善，惟認同度最低前5名仍與薪資福利有關，其中『我對獲得變動獎金的機會感到滿意』之認同度僅29％，為所有項目中最低者(詳附件二)。註：離職人數統計不包含資遣。(四)綜上所述，為獎勵同仁對去年營運成果所付出之努力及留任/吸引關鍵人才擬參照惠悅市場值P50，發放100年特別激勵獎金2.1個月」等語（見原審卷第209、211、218頁）。核與被上訴人辯稱其特別激勵獎金之發放為被上訴人以整體業績、符合就業市場薪酬均值、留住及吸引關鍵人才所發放一節相符。顯然被上訴人發放績效獎金，並非因勞工提供勞務而取得之對價，亦非被上訴人依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供勞務所應為之給與。再被上訴人非每年均發給員工特別激勵獎金，有被上訴人提出之附表可參（見本院卷第182、183頁，按被上訴人陳明該附表因時間較趕，故有誤，已以口頭更正「97年度沒有發放……，98年度……是99年6月1日發放、99年度……發放兩次，分別為100年6月3日、100年7月5日」），依該附表及被上訴人之陳述，其於97年度未發放特別激勵獎金。而上訴人除97年度因被上訴人未發放特別激勵獎金未領取特別激勵獎金外，另於87-88、92-93年度亦未領取特別激勵獎金，有「蔡玉媛86年～98年領取特別激勵獎金彙總表」在卷可憑（見本院卷第84頁）。上訴人雖質疑本院卷第183頁之附表與被上訴人前提出之附表二（見本院卷第84頁）不符，顯然附表二不實在云云（見本院卷第182頁背面），惟本院卷第84頁、第183頁之附表依序為上訴人個人領取之特別激勵獎金之彙總、被上訴人全公司之發放狀況，二者無從比較，上訴人上開質疑非屬可取。即便上訴人主張92年是以認股方式取得績效獎金，以前述上訴人有87-88、93及97年度未領取特別激勵獎金一節以觀，顯然特別激勵獎金非屬上訴人於制度上可信賴經常可領得之項目，亦非上訴人提供勞務即得必然換取對待之給付，而需視被上訴人年度盈餘狀況、個人表現及薪酬市場競爭力決定是否核發。是被上訴人特別激勵獎金之發放與前揭最高法院裁判所闡示之勞務對價性及給付經常性之要件有違，堪認特別激勵獎金之性質非固定薪資。
⒍至上訴人所提被上訴人101年度招募基層行員甄試簡章，
距上訴人退休日已一年有餘，自與兩造勞動契約之約定無涉，上訴人執此主張年終獎金及績效獎金為固定薪酬之一部分云云，並不足採。上訴人雖另以被上訴人公司99年6月23日內部簽呈主張經被上訴人總經理允諾將98年年終獎金及特別激勵獎金列入優退方案云云（見原審卷第60頁）。惟上訴人為法務部處長，職稱為資深經理，依被上訴人員工退休準則第17條之規定，其退休應由董事會核定方為有效（見原審卷第59頁）。縱被上訴人總經理曾同意上情，仍屬個人行為並屬無權代理，在未經被上訴人董事會承認前，仍不生效力。況被上訴人復已對於99年6月23日內部簽呈另以內部簽呈補充說明：「由於先前呈送之方案生效日(99/07/01)執行上已有困難，為符合現況，職處擬改提更新方案如下……」（見原審卷第61頁），顯然99年6月23日退休方案簽呈，未獲被上訴人董事會同意，則被上訴人總經理縱有承諾，亦因被上訴人董事會未承認而無效。從而，上訴人主張應將特別激勵獎金列入平均工資計算云云，非屬可採。
⒎以上，上訴人退休前六個月平均月薪為171,939元，且不
得加計98年度年終獎金340,278元、特別激勵獎金374,306元，顯然上訴人之退休金為5,759,957元（171,93933.5＝5,759,957，元以下四捨五入），被上訴人且已如數給付，為上訴人所自認在卷（見本院卷第174頁），顯見被上訴人未短付退休金分文，上訴人請求被上訴人給付短付退休金差額4,277,749元，於法無據，不應准許。
㈡-2短付功績贈與金差額383,082元部分：
同前所述，上訴人退休前六個月平均月薪為171,939元，且不得加計98年度年終獎金340,278元、特別激勵獎金374,306元，則被上訴人給付上訴人3個月之功績贈與金515,817元（171,9393＝515,817）並無任何短付情形，上訴人請求被上訴人給付短付功績贈與金差額383,082元，亦屬無據，不應准許。
㈢短付紅利股票差額36,822元部分：
⒈上訴人主張其於98年度服務期間為12個月，應獲得0.6個
月之紅利股票，被上訴人僅分配相當於0.4個月薪資之股票予上訴人，短付紅利股票差額36,822元云云（180,5360.6-71,500＝36,822，見本院卷第158-159頁）。
⒉被上訴人於99年股東常會決議通過自98年可分配盈餘中提
撥員工股票紅利一事，並經被上訴人公司人力資源處於99年8月12日以「九十八年度員工紅利分配建議方案」簽呈配發員工紅利之辦法，有98年度員工紅利分配建議方案簽呈及99年股東常會會議事錄在卷可考（見原審卷第52-53頁)。該簽呈並載明：「二、發放對象：以98年度受有考績且發放時仍在職同仁為限……」等語。換言之，被上訴人配發紅利係以配發時仍在職之員工為限。而上訴人於99年9月1日退休，被上訴人則於99年10月6日始配發紅利股票，顯然上訴人非被上訴人98年員工紅利分紅發放之對象。被上訴人嗣雖配發紅利股票71,500元予上訴人，僅得認屬任意性發放，自難認被上訴人有依上揭簽呈配發0.6個月紅利股票予上訴人之義務。
⒊上訴人請求被上訴人給付短付之紅利股票差額36,822元云云，於法無據，不應准許。
綜上所述，上訴人請求被上訴人給付上訴人4,766,429元，及
自100年8月5日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，於法無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
原審除確定部分外，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國102年6月18日
勞工法庭
審判長法官湯美玉
法官丁蓓蓓法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年6月20日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。