裁判字號：臺灣高等法院102年上更(二)字第34號刑事判決
裁判日期：民國102年06月18日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上更(二)字第34號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告朱政隆選任辯護人林小燕律師
陳慧錚 律師 江雍正 律師被告楊 連興 選任辯護人 王東山 律師
林孝甄 律師 何啟熏 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第863號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第11643、13149號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於被告朱政隆部分撤銷。
朱政隆無罪。
其他上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：緣被告 楊連興 係上磊開發有限公司（下稱上磊公司）之負責人，該公司以開挖地下室工程，並清運廢棄土石方為業，被告楊連興為使上磊公司所承包之工地施工順利，免遭轄區派出所員警站崗取締砂石車超重（載）、污損路面等交通違規，即在各工地施工期間，基於對公務員關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂之故意，對工地轄區派出所員警交付賄款，被告朱政隆於民國95年7月至98年
5月間，擔任桃園縣政府警察局桃園分局 青溪 派出所所長，負責派出所內相關員警管理、調度工作，依警察法第9條、警察勤務條例第11條第2款規定應依劃分巡邏區（線），循指定區（線）巡視，執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務等事項，且依道路交通管理處罰條例第7條、第30規定，有舉發取締轄區內工地砂石車等車輛超重、滲漏、未依規定路線行駛等任務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，並具有法定職務權限之公務員。緣上磊公司於97年3月至
7月間，因在桃園縣政府警察局桃園分局青溪派出所轄區內之桃園市○○○街○○號「天母光點」工地承包開挖地下室工程，因屢遭青溪派出所員警到場取締要求停工，致施工不順利，楊連興為免遭員警站崗取締砂石車超重（載）、污損路面等交通違規，即於97年7月14日中午某時，在桃園縣桃園市○○路「灶腳」餐廳前，交付新臺幣（下同）10萬元予朱政隆，要求其管束所轄派出所員警勿前往工地取締要求停工，朱政隆亦基於對於違背職務之行為收受賄賂之故意，同意約束所轄員警，並收受該筆款項，其後楊連興前開工地果得以順利施作工程，未再遭青溪派出所員警取締。因認被告朱政隆係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；被告楊連興則係犯貪污治罪條例第11條第1項對於公務員違背職務之行為行求、期約、交付賄賂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告二人涉犯上開罪嫌，無非係以：被告楊連興之自白、證人 顏傳 能、 鄭一鳴 之證言、楊連興所使用門號0000000000號於97年7月12日與證人 顏傳能 所使用門號0000000000號及與楊連興配偶 余馥如 所使用之門號0000000000號電話於97年7月12日及14日之通聯紀錄、余馥如所有之日盛銀行帳號000-000000000000號存摺影本等為其論罪之依據。
四、訊據上訴人即被告朱政隆固坦承其於95年7月至98年5月間擔任青溪派出所所長，並曾於97年7月間與楊連興、顏傳能、鄭一鳴等人在灶腳餐廳用餐等情不諱，惟矢口否認有何收賄之犯行，辯稱：其未曾直接或間接透過顏傳能收受楊連興交付之10萬元款項云云。經查：
㈠被告朱政隆於95年7月至98年5月間，擔任桃園縣政府警察
局桃園分局青溪派出所所長，負責派出所內員警管理、工作調度，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，並具有法定職務權限之公務員乙情，為朱政隆供承在卷，並有朱政隆之警察人員人事資料簡歷表附卷可憑（見偵字第11643號卷第90-91、96-97頁），合先敘明。
㈡證人楊連興於偵查中證稱：97年7月間，在桃園市○○路一
家「灶腳」的餐廳外面，我用一個信封袋內有現金10萬元當面拿給桃園分局青溪派出所所長朱政隆；因為我工地在青溪派出所轄區內，當時工地附近住戶抗爭很厲害，常常檢舉，員警每次到現場就叫我停工，我就拿10萬元請朱政隆幫我跟派出所內其他員警講，請他們不要動不動就到現場攔車要停工，我只是希望員警前來處理時，不要叫我們工地馬上停工，也希望他們不要去站崗或工地內取締砂石車違規，因為不管我們是否有合法申請，只要員警站在工地前，都會造成我們工地不能順利進行；朱政隆說他會幫我處理，後來工地果然順利進行。當時我們有很多人一起吃飯，我請顏傳能幫我約朱政隆見面，到餐廳後，我就單獨約朱政隆到外面談，當天我是自己準備10萬元給他的等語（見他字第2213號卷第6、7頁、第21頁、第43頁）；於原審審理時證稱：97年3月間承包桃園市○○○街的天母光點工程，這個工程並沒有受到青溪派出所的取締而停工，在施工過程中，員警有巡邏，但沒有站崗；97年7月12日在大興路灶腳餐廳吃飯，是顏傳能介紹認識，有很多人在，沒有跟朱政隆提到可以幫忙處理施工工地員警取締的問題，我叫我太太去領十萬元的目的，是希望工地能正常運作，希望朱政隆幫忙，看可不可以不要取締，印象中是在餐廳外面交付，當天在餐廳一起吃飯的，除顏傳能、鄭一鳴及被告朱政隆外，還有不認識的人，共有十個人左右，只有交給朱政隆一次十萬元，應該沒有請任何人轉交十萬元給被告朱政隆等語（見原審卷第234至245頁），然又於原審證稱：依照通聯譯文，我與顏傳能的對話來看，應該是我拿錢給顏傳能轉給朱政隆，究竟是我直接把錢交給朱政隆，還是把錢給顏傳能請他轉交給朱政隆，那麼久了，我忘記了，我的印象是我有出這條十萬元。應該是在中午在灶腳餐廳裡面交給顏傳能，我看到譯文應該是交給顏傳能，因為我喝醉，所以沒有印象等語（見原審卷二第22、26頁），是證人楊連興就如何交付十萬元賄款及交付賄款之地點，前後所述顯有歧異；揆諸行動電話門號0000000000號通訊監察譯文所示，楊連興所持用之行動電話門號0000000000號與顏傳能所持用之行動電話門號0000000000號，於97年7月14日20點44分33秒曾有通話紀錄如下：「B（顏傳能）：
你交給我那個，我我我有交給他喔。A（楊連興）：嗯嗯嗯。A：他說你那個是一期還是二期？A：他那個總共才一期而已不是二期，他那個總共才10000米而已。B：我是不知道，是，他跟我說它那個算一期還是二期，我說這樣喔，這樣我不知道呢‥‥。A：沒關係，老大我們明天見面說好嗎？B：啊？A：見面說啦。B：見面，他現在人在這裡。A：嗯。B：因為他現在人在這裡啊‥‥喂。A：喂，嗯老大，嗯。B：因為他現在人在這裡啊，他現在是在問說一期還是二期，我說我就不知道，好啦，沒關係啦。」此有上開行動電話門號0000000000號通訊監察譯文附卷可憑（見他字第2213號卷第67頁）。是證人楊連興於原審證稱：依照該對話，應該是我拿錢給顏傳能，透過顏傳能將錢轉給朱政隆，我的印象是我有出這條10萬元，上開對話譯文中顏傳能所稱「他現在人在這裡」，這個人應該是指所長（按即朱政隆）等語（見原審卷二第22-25頁），與上開監聽譯文客觀證據相符，應較可採。
㈢又證人顏傳能於偵查中證稱：97年7月12日我與楊連興、鄭
一鳴在灶腳餐廳吃飯，吃到一半時，才打電話請朱政隆來（見他字第卷第99頁）；復於原審審理時證稱：與鄭一鳴、楊連興、朱政隆認識，曾經一起在灶腳餐廳吃飯，天母光點工地跟我沒有關係，我沒有交付十萬元給朱政隆等語（見原審卷二第9、10頁）。從而，被告朱政隆究竟有沒有收受楊連興委託顏傳能轉交之賄款10萬元，尚非無疑；再依上開監聽譯文所示，顏傳能告訴楊連興已將十萬元交付給朱政隆的時間是97年7月14日20點44分33秒，然查，依本院上訴審所函查回覆之青溪派出所97年7月14日「勤務表」，於97年7月14日20-21、21-22時A、10、H分配「51」巡邏線之巡邏勤務，而依勤務表中服勤人員姓名代號，編號A為被告朱政隆；編號10為 曾志明 ；編號H則為民防 郭武雄 ，是於97年7月14日20-21、21-22時朱政隆負有「51」金融線之巡邏勤務，再依卷內「桃園縣政府警查局員警出入及領用應勤裝備登記簿」於97年7月14日20時，朱政隆、曾志明、郭武雄均依排定勤務進行領用應勤裝備並於同日22時退勤，又依巡邏箱簽到表所載，朱政隆與曾志明等人於97年7月14日20時30分巡邏至縣議會；20時36分巡邏至陽信銀行；20時46分巡邏至永豐銀行；21時則巡邏至大業郵局等情，此有桃園縣政府警察局桃園分局100年4月18日桃警分督字第0000000000號函附之青溪派出所97年7月14日勤務表、桃園縣政府警察局員警出入及領用應勤裝備登記簿、巡邏箱簽到表附卷可佐（見本院上訴卷一第118、129、133-136頁）；核與證人曾志明於本院上訴審審理時證稱：97年7月14日20：00－22：
00，我與朱政隆、郭武雄一同巡邏。依勤務表51是巡金融機構、銀行、郵局方面。銀行是永豐銀行、渣打銀行、縣議會、臺灣銀行，三個人巡邏會開巡邏車，51路線巡邏點巡查完畢通常費時大概一個小時到一個半小時之間；排定之巡邏勤務路線不能臨時更改，也不會有跨越派出所管轄區執行巡邏勤務的情況，分局的勤務指揮中心每半個小時會呼叫位置，分局的長官如督導的巡官會不定期的到現場去查看。排定勤務並領用裝備之人員，不可以中途退勤或脫隊單獨行動，也不行讓非執勤人員共同搭載巡邏車，在巡邏途中，朱政隆未曾因中途有要事，須返回派出所或單獨行動之情形，與被告朱政隆及郭武雄共同巡邏時，未曾遇到顏傳能，或與顏傳能相約碰面之情形；巡邏時間二十點三十六分在陽信銀行，二十點三十分在縣議會，二十一點在大業郵局，二十點四十六分在永豐銀行，我都沒有遇到顏傳能等語（見本院上訴審卷第195至199頁）；及證人郭武雄於本院更一審審理時證稱：97年7月14日晚上8時至10時與曾志明、朱政隆一同執行勤務，晚上8時簽到，同時領取裝備，晚上10時返所，巡邏途中朱政隆沒有私自脫隊或離開的情形等語（見本院更一審卷第156至157頁），渠等就97年7月14日晚上外出巡邏情節，所述悉相符合；是依上開勤務表、員警出入及領用應勤裝備登記簿、巡邏箱簽到表及證人之證詞相互勾稽，足認97年7月14日20時44分33秒，被告朱政隆與曾志明及郭武雄等人實係巡邏至永豐銀行附近，允無疑義；則顏傳能於電話中告訴楊連興，斯時朱政隆跟他在一起，已將那個（十萬元）交付給被告朱政隆乙節，應非實在，不足採信。
㈣證人楊連興於原審審理時證稱：存摺上朱SIR十萬元的筆跡
是我太太的，是我跟她講我有交付十萬元等語（見原審卷第
245頁）；固與證人即楊連興之妻余馥如於偵查中證稱：我所有日盛銀行帳號00000000000000號帳戶存摺影本上「97年
7月14日現金提款11萬元」紀錄旁所載之「朱R10萬」是楊連興叫我寫的，楊連興叫我領錢，說是要給青溪的等語（見他字第2213號卷第14頁）相符；復有余馥如日盛銀行帳號00000000000000號帳戶存摺影本在卷可稽（見他字第2213號卷第32-33頁）；且楊連興所持用之行動電話門號為0000000000號，於97年7月14日12點4分16秒與其妻余馥如所持用之行動電話門號0000000000號有通話紀錄如下：「「A（楊連興）：阿，我忘記了，要領一個10萬喔，要給那個那個人的。B（余馥如）：誰？A：就那天跟我在一起，我載他回去那個啦。B：阿？A： 民光東 那個有沒有？B：我知道啦，阿他現在要喔？A：嗯對。‥‥我在廚房，好。」此有上開行動電話門號0000000000號通訊監察譯文附卷可憑（見他字第2213號卷第30頁反面），然上開各情，僅得證明楊連興確有叫其妻余馥如自日盛銀行帳戶中提領10萬元，且其主觀上10萬元是要行賄給被告朱政隆之用，惟楊連興係將10萬元委託顏傳能轉交被告朱政隆，已如前述，是自不得依上開存摺之記載，遽認顏傳能確已將10萬元交付給被告朱政隆。
㈤楊連興所持用之行動電話門號0000000000號與顏傳能所持用
之行動電話門號0000000000號，於97年7月12日11時12分15秒曾有通話紀錄如下：「A（楊連興）：老大怎樣？B（顏傳能）：我跟你說，差不多12點10分至15分『灶腳』那裡吃飯，跟朱SIR。A：我會晚一點，我有 約志清 要來公司談一些事。」；於97年7月12日11點53分2秒曾有通話紀錄如下：「A（楊連興）：老大怎樣？B（顏傳能）：連興喔，你等一下過來一下，那朱先生說有事要跟你說。A：好好。B：你過來，他說電話中不方便，你過來有事情要跟你說。A：好。」；又楊連興所持用之上開門號行動電話，於97年7月12日12時15分44秒與其他同業曾有通話紀錄如下：「A（楊連興）：‥‥等一下又要被叫去灶腳，就很累了啊！B（其他同業）：誰要請你去灶腳那麼好命啊！A：沒啦！就青溪的主管說有事要找我，叫我過去，叫我過去吃飯。」；嗣楊連興所持用之上開行動電話，於97年7月12日14時58分39秒與其妻余馥如所持用之行動電話門號0000000000號有通話紀錄如下：「B（余馥如）：你要去哪？A（楊連興）：我那個‥‥那個旁邊。‥‥A（換朱政隆接聽）：嫂子，我挾著你的老公啊！就不能喝酒啊，現在他要載我回公司，剛就處理一些事情啊！孩子不乖的事情我處理好了啦！B：哈哈！‥‥A：‥‥那妳聽出來我的聲音了嗎？B：我聽不出來。A：啊，哭么你老婆說聽不出來啦（向旁邊的楊連興說）！妳聽不出我的聲音？B：我聽不出來啊！...A：就那個人都不會講臺語啊！左手邊、左手邊（向旁邊的人說），香格里拉那邊進去，那個鎮撫街那邊左轉進去啊！就是了啦！（又向楊妻說）那嫂子你知道了嗎？就在這附近而已！‥‥B：你乾脆直接講答案，不然我要想好久，想那個畫面！A：
朱董 啦！朱董啦！B：唉呦喂啊！害我畫面想好多，想不出你是誰。好，那瞭解。A：他在我身邊啦！他載我回來了！」此有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文在卷可憑（見他字第2213號卷第29-30頁）。依上開通話內容所示，固堪認顏傳能係於97年7月12日中午11時12分15秒撥打電話予楊連興，告知楊連興於同日中午在「灶腳餐廳」與朱政隆聚餐，又於中午11點53分2秒再次撥打電話予楊連興，向楊連興表示朱政隆有事相談，要求楊連興即刻前往「灶腳餐廳」，嗣楊連興於同日中午12點15分44秒向同業之人告知青溪派出所主管約其前往「灶腳餐廳」聚餐之事。並於同日下午在「灶腳餐廳」用餐完畢後，楊連興即駕車搭載朱政隆返回青溪派出所，途中並於同日下午2點58分39秒接獲其妻余馥如之電話，朱政隆並以楊連興之電話與余馥如通話無訛。然此97年7月12日中午「灶腳餐廳」之飯局究竟是否被告朱政隆主動要求顏傳能安排？抑或顏傳能恣意居中明示或暗示楊連興交付賄款？實乏證據證明， 況衡 之常情，苟被告朱政隆果係基於行求賄賂之意，理應邀約業者楊連興到私密處所見面商談較為合理，豈會選擇在中午多人聚餐之時索賄，亦與常情有悖。
㈥又證人楊連興偵查中證稱：到餐廳後，我就單獨約朱政隆到
外面談，雖然之前，我與朱政隆見面吃過飯，但是，他只問我那塊工地是何時動工，並沒有談到要交付多少錢，當天我是自己準備10萬元給他的等語（見他字第2213號卷第7頁）、我在交付款項的前2天在同一地點餐廳與朱政隆見過面，當時也告訴他要拜託他處理工地遭取締的事情，我直接告訴他10萬元可不可以處理，他雖然沒有講話，但是我知道可以，所以才會在2天後交款給他等語（見他字第2213卷第43頁），足認楊連興縱有準備賄款10萬元，亦非出於被告朱政隆之行求、期約可明；另證人鄭一鳴偵查中證稱：與顏傳能、朱政隆、楊連興一起吃飯大概一、二次，楊連興在場時，只是寒喧而已，沒有印象有談到工地，朱政隆都坐在我旁邊，印象中沒有看到席間朱政隆與楊連興一同離席到餐廳外等語（見偵字第11643號卷第219頁），復於原審審理時證稱：
認識顏傳能、楊連興、朱政隆等人，曾一起在灶腳餐廳用餐，朱政隆坐我旁邊，在灶腳餐廳吃飯的時間，不曾聽到任何人提到工地的事，印象中朱政隆也沒有離開餐廳又回來的情形等語（見原審卷二第2至6頁），此外，遍觀全卷，亦無確切證據足以證明被告朱政隆有何行求、期約賄賂之犯行。況且，同案被告楊連興經營之上磊公司承包桃園縣桃園市○○○街○○號「天母光點」地下室開挖工程，期間自97年3月至同年7月。而楊連興在偵查中提出之施工日期表，亦記載該工程施工日期為「97/3/29~97/4/15」、「97/6/12~97/7/15」，即分別為97年3月29日至同年4月15日，以及97年
6月12日至同年7月15日共二期（見偵字第11643號卷第37頁），則「天母光點」地下室開挖工程既於97年7月15日完工，被告朱政隆豈會遲於工程結束前三日即97年7月12日，始透過顏傳能向楊連興行求、期約賄款？而被告楊連興實無於工程結束前一日即97年7月14日仍為此工地工程，行賄被告朱政隆之必要。
㈦綜上所述，被告朱政隆前揭所辯，未直接或間接收受賄款10
萬元等語，應堪採信，即與貪污治罪條例第4第1項第5款規定之構成要件不符。
五、訊據被告楊連興固坦承：有透過顏傳能邀約朱政隆去灶腳餐廳吃飯，希望朱政隆不要去其天母光點工地站崗；有交10萬元給顏傳能，希望顏傳能能夠幫他向朱政隆說，希望員警不要來工地站崗；錢已經交出去等語（見本院上更㈠卷審判筆錄第26-27頁），惟矢口否認有何違背職務交付賄賂犯行，辯稱：其希望朱政隆他們不要去他的工地站崗，影響砂石車出入，拖延工程進度，至於砂石車被開罰單，係由砂石車司機自行處理，與我無關云云。經查：被告楊連興為免員警於其天母光點工地附近以站崗定點攔查之方式取締砂石車超重（載）、污損路面等交通違規，影響砂石車進出工地之意願而拖延施工期間，於97年7月12日透過顏傳能邀約朱政隆前往灶腳餐廳用餐，惟無證據證明上開灶腳餐廳飯局中，被告朱政隆曾主動要求楊連興交付賄賂，余馥如即楊連興之妻領出並交付顏傳能之10萬元，亦無證據已交付朱政隆收受，均有如前述，從而，被告楊連興所為尚與貪污治罪條例第11條第1項規定之構成要件不相符合。
六、綜上所述，公訴人所舉證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告二人有罪之程度，自不足證明被告二人有何貪污治罪條例之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告二人有何公訴人所指上開犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，應認本件不能證明被告二人犯罪，原審未詳予審酌，遽為被告朱政隆有罪之判決，被告朱政隆上訴否認犯行，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判，諭知被告朱政隆無罪之判決；檢察官上訴，認被告二人應涉犯起訴書所載之罪名，指摘原判決不當，惟未提出其他積極證據供本院審酌，原審就被告楊連興為無罪之判決，其理由與本院所認雖非一致，然檢察官所舉證據既無法證明被告楊連興犯罪，自應駁回檢察官之上訴，維持被告楊連興無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國102年6月18日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官彭政章以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官謝文傑中華民國102年6月18日