裁判字號：最高法院94年台上字第4822號刑事判決
裁判日期：民國94年09月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四八二二號
上訴人 黃譯嫺
號甲○○
號選任辯護人 張居德 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第七九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第八五九八、八九六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其等上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，仍論處上訴人黃譯嫺連續販賣第一級毒品、上訴人甲○○共同販賣第一級毒品未遂罪刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人等否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人等所為供述及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。原判決依憑上訴人黃譯嫺於偵審中之部分自承，證人 曾登平 、 邱仕泉 及 黃永國 於一審中之證述，證人即員警 楊松男 、王俊民於一審時之證詞，並有上訴人黃譯嫺所使用0000000000號行動電話、上訴人甲○○所使用0000000000號行動電話、0000000000號行動電話〈案發當晚留置在上訴人等住處內〉及證人曾登平所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄各一冊、搜索扣案筆錄二紙、照片十幀、扣案十四小包第一級毒品海洛因及法務部調查局鑑定通知書一紙等物附卷可稽，及其他調查證據取捨之結果（見原判決理由一），認定上訴人等確有本件犯行，摒棄不採上訴人等所為之辯詞及證人曾登平、邱仕泉及黃永國於一審部分迴護之詞，所為證據之取捨及證明力之判斷均合證據法則，並無理由矛盾及不備之違誤。上訴人甲○○上訴意旨謂伊並無販賣之意圖，應屬警方之陷害教唆，且伊並不知其交付予黃永國之物為海洛因云云。上訴人黃譯嫺上訴意旨謂伊係幫人調貨非販賣，亦未查獲分裝之磅秤等語。惟查本件係證人黃永國因竊盜案件為警通知製作筆錄後，經警查知其另有施用第一級毒品海洛因，乃要求黃永國配合供出毒品來源，警方得知上訴人等以0000000000號行動電話為聯絡工具販賣毒品，始授意黃永國配合警方辦案，由黃永國撥打該行動電話購買毒品，該電話係由上訴人甲○○所接，亦由上訴人甲○○交付該二小包第一級毒品海洛因予黃永國，且上訴人黃譯嫺於民國九十三年三、四月間即販賣一包海洛因予證人黃永國，是上訴人等早已有販毒意思，並非警方無端陷害教唆本無販賣毒品意思之人實施犯罪。又證人曾登平及邱仕泉於一審交互詰問時，審判長問：「剛剛說買〈新台幣〉五百元，是買還是調貨？」，證人均答：「買。」〈見一審卷第一卷第一三０頁〉，故原判決認定上訴人黃譯嫺係販賣毒品非調貨，並無判決理由矛盾之違誤。再者是否查獲磅秤如非犯罪之構成要素，而與犯罪同一性無關者，原審未就其詳為調查及說明，既於判決本旨無所影響，仍不能指為違法。其餘所辯係就原判決理由一〈二〉〈三〉〈四〉
〈五〉〈六〉已詳為論斷與說明之事項，再為採證及事實上之爭辯，殊非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨徒憑己意，對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年九月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月二十七日
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