裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第1703號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第1703號上訴人即被告 李少瓊 選任辯護人 謝智潔 律師（法律扶助律師）上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院101年度易字第230號，中華民國101年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第785號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李少瓊犯公然侮辱罪，處罰金新臺幣叁仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李少瓊前與 許芳典 因房屋裝修問題，已有嫌隙，李少瓊於民國100年10月28日下午1時30分許，行經臺北市○○區○○街○○號前，因見許芳典正持相機拍照，誤認許芳典正對其拍攝，遂上前質問為何對其拍照，經許芳典答以我是在拍攝「 流雲 」時，李少瓊錯將「流雲」聽成「 流鶯 」，認為許芳典辱罵其為流鶯，憤而基於妨害名譽及傷害之犯意，於該時地，接續以「你媽是妓女」、「操你媽」、「神經病」、「不要臉」等語辱罵許芳典，並持其所攜帶疑似捲紙狀之長條物及皮包（均未扣案）毆打許芳典，造成許芳典受有右肩挫擦傷、右臉撕裂傷等傷害。
二、案經許芳典訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人許芳典、 蔡旻宏 、 王增琪 、 凌其輝 於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且上訴人即被告李少瓊及辯護人於本院準備程序中對於上開證人警詢筆錄之證據能力有所爭執（見本院卷第30頁），公訴人又未舉出上開警詢筆錄有何傳聞法則例外之情形，是依上開規定，該等證人於警詢中所為陳述對於被告而言無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第
1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論。又在偵查中未使被告有對渠等以外之人之供述，有依刑事訴訟法第248條等有詰問之機會，由憲法保障被告詰問權之意旨觀之，固可能得認為屬於刑事訴訟法第159條之1第2項「不可信之情形」之一，然詰問權係保障被告有行使之「機會」，而非保障其定須行使，是在被告係訴訟之當事人，其對該等證人之傳喚與否，本處分權主義得自行主張之情形下，若被告逕行捨棄傳喚或消極不予傳喚時，得認為其係有意放棄行使其詰問權，是該等被告以外之人於偵查中之供述，在法院已依刑事訴訟法第165條第1項規定，行合法調查證據之情形下，自得為認定犯罪事實之證據。查被告及辯護人於本院準備程序時指稱：證人許芳典、蔡旻宏、王增琪、凌其輝於偵查中所為陳述未經交互詰問，具有不可信之狀況，不具證據能力云云，惟依前揭論述，被告及其辯護人所指證人於偵查中未經交互詰問部分，應與證據能力無涉，而此等未經完足調查之證據，除經被告於原審審理時未聲請傳喚交互詰問，而無刑事訴訟法第159條之1第2項「不可信之情形」外，證人許芳典、王增琪、凌其輝業經本院傳喚到庭，賦予被告交互詰問之機會，堪認屬已完成調查之證據，自得為認定被告犯罪之證據。
㈢又本件認定事實所引用之卷內其餘非供述證據，既不適用傳
聞法則，復查無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自應認同具有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告李少瓊於原審及本院審理時，固坦承於前揭時、地與告訴人許芳典發生爭執，惟矢口否認有何公然侮辱及傷害之犯行，辯稱：當時告訴人拿著相機對我拍，我說你拍什麼，他說他在拍流鶯，我沒有打告訴人，是我被打，我也沒有出言侮辱告訴人云云，並以此執為上訴理由。辯護人則為被告辯護稱：經交互詰問後，4個證人陳述均不同，證人 周麗香 的陳述可以證明告訴人警詢陳述不實，本件就如何傷害、被告受傷等情，證人陳述均不一致，且均不實在，告訴人說拍流雲，但拍流雲三個字根本不口語，僅係臨訟辯稱等語。惟查：
㈠被告與告訴人前因房屋裝修問題，已有嫌隙，2人於100年
10月28日下午1時30分許，在臺北市○○區○○街○○號前相遇，復因告訴人持相機拍照問題發生言語爭執，當日告訴人則受有右肩挫擦傷及右臉撕裂傷等傷勢乙節，除據證人即告訴人許芳典指述在卷外（見偵查卷第45頁；本院卷第94頁至第96頁），並經證人即當時在場之王增琪、凌其輝證述明確（見偵卷第45頁至第46頁；本院卷第88頁至第93頁反面），復有臺北市立萬芳醫院診斷證明書一份在卷可稽（見偵卷第18頁），被告對此部分之事實亦未爭執，是此部分之事實應堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，然證人即當時在場之王增琪於檢察官訊
問時略證稱：當時李少瓊衝過來就問許芳典你在幹嘛，許芳典回說我在拍流雲，李少瓊就拿她手上之扇子毆打許芳典的臉，又用皮包往許芳典身上打，並罵他媽是妓女、流鶯等語（見偵卷第45頁）；於本院審理時證稱：她（李少瓊）走過來時就拿東西打許芳典，說「你說什麼、你說什麼」，我不確定她手上拿什麼東西，是1根長長的，就是拿東西往許芳典右臉頰一直打等語（見本院卷第91-93頁）。證人即同在場之凌其輝於檢察官訊問時亦證稱：當時李少瓊有用三字經操妳媽、妳媽是流鶯、陪人家睡覺、神經病、不要臉等言詞辱罵許芳典，且因李少瓊罵很久又罵很多，伊並無法完整記得全部辱罵內容，李少瓊並以手上之物品在許芳典面前一直揮，其後即見到許芳典手摀著臉等語明確（見偵卷第46頁）；於本院審理時證稱：李少瓊以為許芳典在挑釁，就走過來指責許芳典說你照什麼照，許芳典說他在照流雲，說照流雲不行嗎，她聽成罵她流鶯，所以有爭執，我是聽到李少瓊有罵比較難聽的等語（見本院卷第88-90頁）。上開2位證人證述被告與告訴人爭執之起因及經過等內容，所述情節大致相同，且告訴人所受之傷勢即右臉部之傷害，亦與證人王增琪所述相符，堪認上開2位證人之證述，為可採信。故被告確有於前揭時、地傷害、辱罵告訴人之事實，應堪認定。又「你媽是妓女」、「操你媽」、「神經病」、「不要臉」等言語，在社會通念上確屬於不雅文字，對他人當面以此等詞句稱之，確足貶損他人名譽而達侮辱之情程度，此為公眾週知之事項，是被告之辯解，實屬事後卸責之詞，委無足採。㈢至辯護人指稱證人周麗香於本院審理時所為之陳述，足以證
明告訴人許芳典警詢陳述不實部分，然告訴人之警詢筆錄不具證據能力，已經本院認定如前述，本院既未採告訴人警詢時之指訴為本案論定被告犯行之依據，則辯護人為此主張，難為有利被告之認定；又辯護人稱證人許芳典、王增琪、凌其輝、周麗香於本院審理時之證述均不一致，並不實在云云，然查本案主要待證事實為被告究有無於前揭時、地，公然侮辱及傷害告訴人，此事實除經證人許芳典於偵查、原審及本院審理時證述明確外，復據證人凌其輝、王增琪證述在卷如上，且其等就被告確有出言辱罵及傷害告訴人之事實證述始終一致，自不得僅以證人等就公然侮辱、傷害等事實以外之其餘枝微末節部分所述內容稍有參差，而全盤否認證人許芳典、王增琪、凌其輝證言之真實性，是辯護人上開主張，均不足採。
㈣又被告雖於原審審理中，另舉出所謂現場目擊證人 許志友 ，
而該證人於原審審理中亦為被告有利之證述，證稱被告當時並未毆打告訴人，係有人毆打被告云云。然證人許志友亦證稱案發當時伊距離案發地點40公尺遠，沒聽清楚被告有無罵告訴人，因為那天風雨很大，只聽到2方都有聲音等語（見原審卷第46頁反面），查證人許志友已高齡80歲，且案發當時並非在爭執之現場，所處位置既然與被告、告訴人等尚有40公尺遠之距離，衡情證人不僅如其所證述無法聽清楚爭執之內容為何，甚至應該連40公尺外是何人在發生爭執都無法清楚見得，況證人許志友竟證稱案發當時風雨很大，此事實從未見被告、告訴人及各該證人提及，顯非存在之事實，足徵證人許志友於案發當日究有無在案發現場附近，誠屬可疑，其所為之證述，難為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告公然侮辱及傷害犯行已堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪、第27
7條第1項之傷害罪。㈡被告接續於同時同地以「你媽是妓女」、「操你媽」、「神
經病」、「不要臉」等語辱罵告訴人，侵害告訴人同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應屬接續犯，而為包括之一罪，當僅論以一罪。
㈢又被告所犯公然侮辱及傷害2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判之理由：原審經審理結果，認被告所為犯行事證明確，依刑法第309條第1項、第277條第1項規定，對被告予以論罪科刑，雖非無據。惟查：
㈠被告所為前揭犯行，其起因在於被告錯將告訴人所回稱之「
流雲」聽成「流鶯」，誤以為告訴人辱罵其為流鶯，故於一時氣憤之情況下，始出言辱罵並毆打告訴人，導致告訴人受有右肩挫擦傷、右臉撕裂傷等傷害。原審對此未查，除於犯罪事實欄內未見有何說明外，論罪科刑之理由中亦就此予以審酌，顯有未洽。
㈡至原審認定被告毆打告訴人所持之工具，係以其隨身攜帶之
皮包為之，然依證人王增琪於偵查中證稱：李少瓊就拿他手上的扇子打許芳典的臉，又用她的皮包往許芳典身上打等語（見偵查卷第45頁），復於本院審理時證稱：我沒有看到李少瓊用什麼東西打許芳典，是一根長長的等語（見本院卷第92頁反面）在卷；而證人凌其輝於本院審理時亦證稱：我記得她好像揹個背包吧，手上好像有拿個捲紙等語（見本院卷第88頁反面）。顯見被告毆打告訴人時，除以其攜帶之皮包為之外，尚持有疑似捲紙狀之長條物無誤，原審對此漏未審酌，亦有未洽。
㈢是以，被告所提上訴雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，應由本院撤銷予以改判。
四、科刑之理由：爰審酌被告犯罪動機、目的及所受之刺激，係因誤以為告訴人出言辱罵其為流鶯，故於一時氣憤之情況下而為不法犯行、犯罪手段尚非嚴重、智識程度為大學畢業、被告與告訴人前有裝修糾紛、犯後否認犯行、態度不佳及告訴人所受傷勢輕微等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準。
五、又被告持以傷害告訴人之疑似捲紙狀之長條物及皮包等物，並未扣案，復非義務沒收之物，為免將來執行之困難，本院認並無予以宣告沒收之必要，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第309條第1項、第277條第1項、第41條第1項前段，第42條第3項前段、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官莊淑茹中華民國101年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第309條第1項（公然侮辱罪）公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。