裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年家上字第27號民事判決
裁判日期：民國93年07月13日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度家上字第二七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於民國九十二年十二月二十二日臺灣彰化地方法院九十二年度婚字第三五四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應與上訴人同居。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國八十六年十月二十八日結婚，現夫妻關係尚存續中，惟被上訴人於九十二年三月十五日離家返回越南，復於同年四月四日入境，惟入境後並未返家與上訴人履行同居義務，經上訴人友人告知，被上訴人目前在彰化縣鹿港鎮從事ＫＴＶ坐檯陪酒工作，爰依民法第一千零一條規定，請求被上訴人履行同居義務等語。被上訴人經合法通知，無正當理由未到庭或具狀為何聲明或陳述。
二、經查，上訴人主張其與被上訴人係夫妻，被上訴人於九十二年三月十五日離家返回越南，並於同年四月四日入境，惟並未返家與上訴人履行同居義務，且在鹿港鎮從事ＫＴＶ坐檯陪酒等情，業據上訴人提出戶籍謄本、結婚證書影本各一份為證，復據證人 鄭吉昌 在原審結證屬實，且經原審及本院向內政部警政署入出境管理局函查屬實，有該署九十二年八月七日境信凡字第0920088090號函及所附入出境紀錄、九十三年三月二十五日境信冉字第09310234690號函及所附入出境紀錄各一份在卷可稽，堪信為真實。
三、按婚姻之效力依夫之本國法，但為外國人妻未喪失中華民國國籍，並在中華民國有住所或居所者，其效力依中華民國法律，涉外民事法律適用法第十二條定有明文。本件上訴人係中華民國國民，被上訴人係越南籍國民，有關夫妻同居屬婚姻效力事項，自應適用中華民國法律，先予敍明。再按夫妻互負同居之義務；但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零零一條定有明文，亦即夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，苟非證明有不堪同居之虐待，或有正當理由，即不得由一造拒絕同居（最高法院十九年上字第二六九三號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人未履行同居義務，已詳前述，被上訴人經合法通知未到庭或具狀為何聲明及陳述，無法認其拒絕履行同居義務係有正當理由。至上訴人雖在原審自陳因不滿被上訴人與同鄉通電話，電話費高達新台幣一千七百元至一萬多元，及上訴人看到被上訴人與其同鄉男性朋友出遊之照片，而以腳踢被上訴人腰部
一、二十下等語。惟查，上訴人固自陳有踢被上訴人行為，惟因被上訴人並未到庭或具狀為何陳述，參以證人鄭吉昌在原審證稱伊遇到被上訴人時，被上訴人除表示遭上訴人打以外，還表示上訴人年紀大了等語，是被上訴人離家之原因有可能係遭上訴人踢打，亦有可能係因上訴人年紀已大，或其他不詳理由，自難因上訴人自陳有踢打被上訴人，遽認被上訴人離家原因係遭上訴人踢打而認其有拒絕履行同居之正當理由。
四、綜上，上訴人主張被上訴人不履行同居義務，既屬可採，被上訴人亦未抗辯其有何拒絕履行同居義務之正當理由，從而，上訴人請求被上訴人履行同居義務，自屬有據，應予准許。原審未查，遽為上訴人敗訴判決，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判並准其請求，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月十三日~B1家事法庭審判長法官簡清忠~B2法官盧江陽~B3法官陳賢慧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
~B書記官凃瑞芳中華民國九十三年七月十四日
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