裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第1144號刑事判決
裁判日期：民國106年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第1144號上訴人即被告 陳士濠 指定辯護人本院公設辯護人 彭宏東 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年9月19日106年度簡字第5424號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度撤緩毒偵字第204號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹壹零柒公克）及其外包裝袋壹個沒收銷燬，扣案玻璃球吸食器壹組沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年1月7日10時許，在新北市○○區○○路0段00巷0號5樓，以將甲基安非他命置入其所有之玻璃球吸食器內燒烤成煙吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日13時20分許，在上址經警執行搜索，扣得其所有之甲基安非他命1包（驗前淨重0.1110公克，因鑑驗用罄0.0003公克，驗餘淨重0.1107公克）及玻璃球吸食器1組，並經其同意採集尿液送驗，檢驗結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告甲○○及辯護人於本院審理程序均明示同意作為證據（見本院106年度簡上字第1144號卷【下稱本院卷】第81頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定者，仍俱有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見105年度毒偵字第712號卷第5頁至第11頁、第46頁、第62頁至第63頁、本院卷第84頁、第85頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及扣案物照片7張、勘察採證同意書、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（檢體編號：A0000000號）、新北市政府警察局板橋分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（檢體編號：A0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司105年1月25日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心105年3月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1紙附卷可稽（見105年度毒偵字第712號卷第22頁至第25頁、第31頁、第32頁、第39頁至第41頁、第52頁、第53頁、第59頁），足認被告上開任意性自白應與事實相符，洵堪採信。
二、按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第1項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告本件初犯施用第二級毒品案件，原經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以105年度毒偵字第
712號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自105年5月20日起至106年11月19日止，並命被告至指定之醫療機構完成戒癮治療、定期接受採尿檢驗及緩起訴期間內不得再施用第一、二級毒品等事項為緩起訴條件，有該緩起訴處分書、執行緩起訴處分命令通知書各1份在卷可查，堪認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，詎被告於該緩起訴期間內故意再犯施用第二級毒品罪，遂經該署檢察官依職權於106年7月11日以106年度撤緩字第377號撤銷該緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分書於106年7月31日合法送達被告，業已合法撤銷該緩起訴處分確定，有該撤銷緩起訴處分書、送達證書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可考，故該緩起訴處分既經合法撤銷確定，依前開說明，被告本件初犯施用第二級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第24條第2項規定逕行追訴處罰，殊無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。
三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法施用、持有。是核被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
肆、撤銷原判決之理由：原審以被告涉犯施用第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，否則即屬職權濫用之違背法令。而所稱比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。茲施用第二級毒品罪之法定刑為「2月以上3年以下有期徒刑」，查被告前無任何犯罪紀錄，初犯本件施用第二級毒品罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，而其犯後始終坦承犯罪，態度尚佳，經查獲持有第二級毒品之數量亦甚微（詳下述），非難程度較低，復觀之其於105年8月5日再犯施用第二級毒品罪，僅經臺灣桃園地方法院以106年度審原簡字第6號判處有期徒刑2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，惟原審就其本件初犯施用第二級毒品罪，竟量處有期徒刑
5月之較重刑度，判決理由又未說明量刑較重之理由，難謂符合罪刑相當原則及比例原則，自有未洽。從而，被告上訴指摘原審量刑過重，為有理由，則原判決既有上述可議之處，即應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品對自身健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，初犯本件施用第二級毒品，並經檢察官處遇附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，猶無法戒除惡習，詎於該緩起訴期間內再犯另案施用第二級毒品罪，顯見其自制力之薄弱，亦足徵該緩起訴處分之執行對其未生警惕之效，惟考量其犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，及施用毒品者常具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，非難性較低，兼衡其前無犯罪紀錄之素行、犯後坦承犯行之態度、大學畢業之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、情節、持有毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
陸、沒收：
一、本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。又新刑法關於沒收之規定，既已全盤修正，自應回歸新刑法一體適用，故刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，就沒收適用之法律競合，即明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。而為因應前述刑法施行法第10條之3第2項之規定，毒品危害防制條例第18條乃於
105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，即屬新刑法沒收章之特別規定，自應優先適用。
二、扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗前淨重0.1110公克，因鑑驗用罄0.0003公克，驗餘淨重0.1107公克），係被告犯本件施用第二級毒品罪所查獲剩餘之第二級毒品，業經被告供承明確（見105年度毒偵字第712號卷第7頁、第46頁），亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年3月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可佐（見105年度毒偵字第712號卷第59頁），應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前開第二級毒品之外包裝袋1個，以現今採行之鑑驗方式，其內均會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬。
三、扣案玻璃球吸食器1組，係被告所有供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，此經被告供明無訛（見105年度毒偵字第
712號卷第7頁、第46頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查後聲請簡易判決處刑，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中華民國106年12月29日
刑事第十八庭審判長法官連雅婷
法官張惠閔法官陳佳君上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施家郁中華民國106年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。