裁判字號：臺灣桃園地方法院94年訴字第2573號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決94年度訴字第2573號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人林宗竭律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第17659號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑 陸年 。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝之塑膠袋壹只，驗後實稱毛重零點肆伍肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於93年1月27日以92年度壢簡字第1434號判決，判處有期徒刑5月確定，並於93年10月29日縮刑期滿執行完畢（構成累犯）。詎猶不思警惕，明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，惟因缺錢花用，竟萌生營利之意圖，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年10月5日19時29分許，以搭配門號0000000000號之行動電話撥打裝設於桃園縣中壢市○○路○○○號「 天晟 綜合醫院」救護站之門號0000000000號電話，詢問在該處擔任警衛之友人甲○○是否有意購買第二級毒品安非他命，適甲○○之前老闆 周鑫士 在旁藉由甲○○之對話，獲悉乙○○正向甲○○兜售毒品，為使乙○○受法律制裁，遂示意甲○○向乙○○佯稱欲以現金新臺幣（下同）3,000元購買第二級毒品甲基安非他命，乙○○乃予應允，周鑫士則通知員警前來埋伏查緝，並由甲○○與乙○○相約於當日在該救護站休息室交易，乙○○隨於同日21時15分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝之塑膠袋1只，實稱毛重0.
459公克，驗後實稱毛重0.454公克）至該救護站休息室，甫將上開第二級毒品甲基安非他命交予甲○○，並向甲○○收取3,000元後，即為埋伏在該處之員警當場查獲，且扣得上開第二級毒品甲基安非他命1包及現金3,000元，致未得逞。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本件證人甲○○於偵查中，經具結而向檢察官所為之陳述，辯護人既未具體釋明上開陳述，有何顯不可信之情況以供本院查證，依上揭說明，自具有證據能力。辯護人徒空言指摘該證人於偵查中之證詞無證據能力云云，委無足採。
二、至辯護意旨雖謂：被告並未於警詢時供稱「（問：你是否將安非他命販賣給甲○○？）是的。」；及「（問：你為何將安非他命販賣予甲○○？）因為我缺錢花用。」等語，此部分筆錄內所載被告陳述與錄音內容不符，且被告亦未同意夜間詢問，依刑事訴訟法第100條之1第2項及同法第158條之2規定，不具證據能力云云，惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。而被告之警詢錄音帶，經本院播放勘驗結果可知：該次警詢與本案相關部分之詢答過程，均採一問一答之方式為之，員警與被告詢答內容之意旨，復與被告警詢筆錄所載內容相符，詢答過程及詢答之間亦有間隔停頓，並屢屢傳出敲打鍵盤之聲音，錄製過程中復有背景雜聲，且有其他員警以本案不相關之事插話詢問製作筆錄之員警，另被告確有表明願接受夜間詢問之意，並於員警詢問「是否將安非他命販賣予甲○○」時，被告首先回答「是轉賣」，之後經員警就此一問題再三詢問被告「是否販賣予甲○○」以向之確認，被告亦一再回答稱「是的」，在整個詢答過程中，員警詢問之語氣相當平和，全無厲聲或斥喝之情事，被告回答時之語氣亦相當自然等情，有本院95年4月4日審判筆錄可憑，顯見員警係經被告明示同意，始於夜間詢問之，且經全程連續錄音，筆錄內所載之被告陳述復與錄音內容相符，又查無強暴、脅迫、詐欺等不正詢問之情況，堪認已具任意性，再參以被告後揭警詢中之供述，經本院審認結果，係與事實相符（理由詳後述），則依首揭規定，自得作為證據。因之辯護人此部分所為辯解，顯與事實有悖，亦非可採。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時、地，有將扣案之第二級毒品甲基安非他命1包交予甲○○而為警查獲之情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：甲○○係於案發當日
17時或18時許，打門號0000000000號行動電話給我，請我幫他調3,000元之安非他命，我應允後，即向綽號「 阿忠 」之男子調取同價額之安非他命，再持以交付甲○○，並未從中賺取利潤云云。然查：
㈠被告上揭販賣第二級毒品安非他命予甲○○而未遂之犯行，
業據證人甲○○於檢察官偵查時，即證稱：被告於94年10月
5日19時許，打第一通電話給我，當時我在「天晟綜合醫院」救護站，被告說他缺錢，問我要不要，可確定我們在談的是安非他命，我本來說不要，後來就說要，在第一通電話中好像是說要拿2、3,000元，然後我就通知警方前來，並約被告過來，我們交貨、給錢都有完成，我交給被告3,000元，被告則給我安非他命1小包，是用透明夾鍊袋裝，我將該包安非他命放進口袋，後來有依警方之指示交出，被告則將3,000元拿在手上，尚未放進口袋，他上手銬時3,000元就掉下來等語；嗣並於本院審理時，結稱：我於94年10月間是在「天晟綜合醫院」擔任警衛，案發當日之19時許，接到被告打來的第一通電話，是打救護站的電話0000000000給我，被告說他缺錢，並說「我有東西，你要不要」，我說「很久沒玩了」，被告說「2、3,000元也可以」，因我以前也曾施用安非他命，故與被告均心知肚明前述所指「東西」係何物，我本來不想要，但前老闆周鑫士當時在我身旁，我應其所請向被告佯稱要買3,000元的安非他命後，周鑫士即報警前來查緝，被告原先與我約在中壢市○○路「金誠醫療器材」交易，因我仍在上班期間，不方便過去，故又打電話給被告改在「天晟綜合醫院」，另我為盡快結束此事，且不想讓警方久等，有打電話催促被告過來，警方應是在同日20時10分許抵達醫院，警方有安放錄音機，被告走進休息室，「東西」是用衛生紙包著，我打開看，就說「東西怎麼那麼少」，我有質問被告為何數量那麼少，被告就以客家語說他沒再抽，我在警詢中確實有說「他（即被告）回答我就是這樣，現在0.2公克要1,000元，他沒有抽頭，他是抽對方的」，我拿3,000元給被告，被告把「東西」交給我，警察就進來了等語綦詳。且有被告使用之台灣大哥大股份有限公司門號
0000000000號之雙向通聯資料查詢、證人甲○○使用之泛亞電信股份有限公司門號0000000000號通聯紀錄資料各1份在卷可稽，並有現金3,000元扣案可證。而警方於案發當日在「天晟綜合醫院」救護站休息室側錄被告與證人甲○○交談之錄音帶，經本院播放勘驗結果：被告於是日確有以客語夾雜閩南語對證人甲○○稱「東西很好，東西很貴，1,00
0元0.2或0.3，不相信你去問（某人），我沒有抽（意旨與之對話之人），我抽他」等語，復有本院95年4月4日審判筆錄可考。再參以被告於警詢時即自承：「（問：你是否將安非他命販賣給甲○○？）是。」、「（問：你為何要將安非他命販賣予甲○○？）因為我缺錢花用。」等語；繼於本院94年10月6日為羈押訊問時復坦言：「（問：你的意思是要賣安非他命給甲○○，但只是還沒有交易完成嗎？）是。」等語，益徵證人甲○○前揭證述，並非虛構，而可採信。
㈡至被告一再辯稱：我係為甲○○調貨云云，則不惟與上開事
證有悖，且依其於「天晟綜合醫院」救護站休息室，對證人甲○○所述：「1,000元0.2或0.3」等語觀之，1,000元當可購得第二級毒品甲基安非他命0.2至0.3公克，而本案證人甲○○係向被告表示欲購買3,000元之第二級毒品甲基安非他命一節，既為證人甲○○及被告所是認，倘被告果為證人甲○○向綽號「阿忠」之人調取毒品，則其應轉交甲基安非他命0.6至0.9公克予證人甲○○，始與該毒品之交易行情相符。然扣案被告持以交付證人甲○○之粉末1包，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，固檢出第二級毒品甲基安非他命成分，惟實稱毛重僅有0.459公克（含塑膠袋），驗後實稱毛重0.454公克（含塑膠袋），此有該局94年12月7日管檢字第0940011834號函暨檢驗成績書各1份在卷可憑，足見被告係向證人甲○○收取高於其所述行情之價款，自有從中牟利，況被告係因缺錢花用，方為本案犯行，既如前述，若非可藉此圖得利潤，衡情亦無於需款孔急之際，仍不計勞費而親送毒品予證人甲○○之理，是被告此舉顯有營利之意圖，甚為灼然。因之被告上開所辯，顯係事後杜撰之詞，均不足採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查本件被告乙○○與證人甲○○已約定交易第二級毒品甲基安非他命之金額、數量、地點，被告亦已攜毒品前來交付，難謂其無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣第二級毒品之犯行，惟證人甲○○原無買受毒品之意思，且被告該次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，事實上亦不能真正完成買賣毒品之行為，又除被告所執未必可信之辯解外，並無其他證據足佐及證明，被告係基於販賣犯意而販入扣案之甲基安非他命，是被告所為，核係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告於販賣第二級毒品前後之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨漏未斟酌上情，而認被告販賣毒品之犯行業已既遂，自有未洽。查被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並依法僅就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。另被告已著手於販毒行為之實施，然未得逞，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌毒品均具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，被告為求私利，不惜鋌而走險，販賣毒品以營利，其心可議，雖未得逞，然所生之危害匪淺，且於犯罪後猶飾詞狡辯，顯無悔意，惟所欲販賣毒品之價量尚非屬鉅等一切情狀，認公訴人具體求處被告有期徒刑7年，稍嫌過重，故予量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗後實稱毛重0.454公克．含包裝之塑膠袋1只，該塑膠袋已無法與毒品析離），係查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。至查扣之現金3,000元，因本案販賣毒品之犯行已為警查獲而未遂，仍歸證人甲○○所有，尚非被告犯罪之所得，自無庸對之宣告沒收。而未扣案搭配門號0000000000號之行動電話1具（不含SIM卡），雖供被告聯絡交易第二級毒品所用之物，惟毒品危害防制條例第19條第1項之規定係採相對義務沒收主義，供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍應以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，本院既查無證據證明該行動電話確屬被告所有之物，故不予宣告沒收。另SIM卡乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收，則有最高法院92年度臺上字第6836號判決意旨可資參照，故上述行動電話內所含之SIM卡1張，依法自不予宣告沒收。再者，鑑定機關取樣之甲基安非他命，已因鑑驗用罄，顯無從諭知沒收，均予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第26條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官崔秉君到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第十一庭審判長法官蔡榮澤
法官魏于傑法官丁俊成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官簡慧瑛中華民國95年4月20日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。