臺灣桃園地方法院95年度訴字第358號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第358號刑事判決

裁判日期：民國95年04月18日

裁判案由：殺人未遂

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第358號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
國民現羈押臺灣桃園看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1850號），本院判決如下：
主文乙○○殺人未遂，處有期徒刑柒年陸月。扣案菜刀壹把，沒收之。
事實
一、乙○○於民國九十五年一月十三日凌晨某時，在其位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○號二樓之住處，因酒醉與父親吵架，致心情不佳，遂持木棍下樓，欲敲附近汽車之車窗發洩情緒，遭社區警衛攔阻過程，乙○○並認為有人毆打其兩拳，因而心生不滿，隨即返回上址住處，進入廚房取出所有之菜刀一把外出報復。乙○○持刀離開上址住處後，即於其住處附近找尋前述毆打其之人，並隨機以腳踹停放於路旁之汽車數輛（未致毀損）以發洩情緒。同日凌晨二時五十分許，適有丙○○欲前往其子位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號七樓之住處，丙○○行至上址三十六弄之社區後門處，持鑰匙欲開門之際，恰為乙○○所見，乙○○在酒醉惟未致精神耗弱情形下，誤以為丙○○即為先前毆打其之人，遂衝向丙○○站立之處，大聲叫罵「給你死、不要跑（台語）」等語，丙○○見乙○○持刀前來，一時情急打不開前述三十六弄之門鎖，遂趕忙走避，乙○○見丙○○逃跑，仍持刀緊追在後，丙○○轉而逃入上址四十六弄之另一社區大門，惟逃至四十六弄二十一號門前時，為乙○○追上，乙○○基於殺人之犯意，以左手持菜刀，自後先朝丙○○之後腦處揮砍，丙○○因即時閃避，而未被砍到，乙○○仍繼續持刀朝丙○○之上半身由上往下猛力揮砍，並邊砍邊喊「要給你死（台語）」等語，丙○○因轉身舉起左手抵擋而遭砍中，致受有左臂深度切割傷合併伸肌腱斷裂共兩處（一處四‧五公分、一處八‧五公分，共十三公分）之傷勢。丙○○遭砍傷後立即蹲下身閃躲並往一０四巷之方向脫逃，乙○○仍持刀繼續緊追在後，丙○○負傷穿越三十六弄之中庭進入其子住處之社區電梯躲避，乙○○遍尋不著丙○○始未繼續追砍，丙○○見乙○○離去，遂報警求救，司法警察趕往現場，於同日凌晨三時三十分許，在桃園縣○○鄉○○○街與奉化路路口逮捕乙○○，並查扣上述菜刀一把。丙○○嗣經送醫急救，並施以手術縫合上述傷口，始倖免於難。
二、案經丙○○告訴暨桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人審判外陳述筆錄按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告及指定辯護人對於公訴檢察官所提出被告以外之人即被害人丙○○於審判外之書面陳述筆錄，及其他如診斷證明書等文書證據，均不爭執證據能力，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之書面陳述均具證據能力。
二、被告審判外之自白筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告及指定辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官所提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。
三、長庚紀念醫院鑑定被害人傷勢之診斷證明書㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。此即所謂「機關（團體）鑑定」之制度。有疑問者，本條可否解釋為同法第二百零二條之特別規定，因而排除同法第一百五十八條之三之適用，使得並無具結之機關（團體）鑑定，具有證據能力？實務多數見解似採肯定說，實務操作上向來將「機關鑑定」與所謂「自然人鑑定」區分，認為後者依據同法第二百零二條應為具結，而前者因為修正前本條規定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，亦無準用同法第二百零二條之規定，實務因而認為，於囑託機關鑑定時，縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結，仍不得任意指為採證違背法則（最高法院七十五年台上字第五五五五號判例）。又修正後即現行本條第一項雖增訂「得命實施鑑定或審查之人，以言詞報告或說明」之規定，並且於同條第二項明定實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，「準用第二百零二條（即應具結）」之規定。解釋上前述實務見解所認為「機關鑑定無庸具結」之見解仍未因本條修正而改變，僅係法院或檢察官命實施鑑定或審查者以言詞報告或說明時，「準用」應具結之規定。本院以為，不論修正前或後之規定，解釋上均未排除機關鑑定，其實際實施鑑定者，仍應具結之規定，換言之，刑事訴訟法第二百零二條之規定仍應「適用」於機關鑑定，理由如下：
１所謂「機關鑑定」之制度，係立法者授權法院或檢察官於選
任個別自然人實施鑑定之外，亦得囑託具公信力之專業機關、團體進行鑑定，但這並不表示鑑定人即為「機關、團體」，而非自然人，蓋司法機關通常無法確知某特定自然人具有某特定專業知識能力，惟可以囑託該特定專業機關團體為鑑定，該機關團體自僅得委由機關團體中之某位或某幾位特定自然人實施鑑定，機關或團體本身無可能為鑑定人，例如囑託台大醫院為鑑定機關，台大醫院自僅能委由院內具特定專業知識之醫師擔任鑑定任務，此時鑑定人仍為「台大醫院之該特定醫師」，而非「台大醫院」該機關，解釋上該醫師當然應依刑事訴訟法第二百零二條之規定具結，豈能僅因為其任職於某機關、團體，即因而免除具結之義務（同見解參見 林鈺雄 教授，刑事訴訟法，上冊總則編，二００四年九月，四版，第四八六頁）。
２不論修正前並無「準用」第二百零二條之明文，或修正後規
定，鑑定後以言詞報告或說明時，始「準用」該條之規定，正突顯出鑑定人應具結，本係「直接適用」刑事訴訟法第二百零二條之結果，自無再藉由同法第二百零八條「準用」之餘地。現行第二百零八條第二項之「準用」規定，應係錯誤規定，解釋上直接適用同第二百零二條即可，至少該準用規定之適用，應採目的性限縮之適用態度，解釋上應與同法第二百零八條第一項為體系解釋，係指「機關或團體」該「法人本身」不用具結，如當事人對於機關（團體）出具之鑑定結果不爭執，即令實際實施鑑定之自然人未於該機關（團體）出具之鑑定書中具結，該鑑定書仍具證據能力，惟如當事人任一方有所爭執時，即應命實際鑑定之自然人到庭陳述或報告，此時該特定人應係於製作書面鑑定書，即「鑑定後」具結，所以與第二百零二條所規定「鑑定前」之具結尚有不同，所以立法者規定「準用」之。
３按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑
事訴訟法第二百零六條第一項定有明文。刑事訴訟法第一百五十九條第一項之立法理由因而認為鑑定人之鑑定報告書，不受傳聞法則之限制，而具證據能力。惟鑑定報告書通常係鑑定機關（鑑定人）於審判外所製作之書面，其屬審判外之陳述性質，甚為明確，同法第二百零六條第一項之規定，旨在規範鑑定人就其鑑定之經過及結果，得以言詞或書面之方式陳述而已，亦即解釋上到庭之鑑定人得以言詞陳述，並輔以書面、圖表等文字說明，不應以曲解本條，反使得鑑定人免除其到庭接受調查程序之義務（相同見解參見 陳運財 教授，傳聞法則之理論與實踐，月旦法學雜誌，第九七期，第一０三頁以下）。足見該條項立法理由之謬誤。解釋上機關鑑定若果如實務多數見解，一方面認為實際實施鑑定之人無庸具結，一方面又援用前述錯誤的立法理由，認為機關鑑定書為傳聞法則之例外，具有證據能力，則當事人無從詰問鑑定人，其結果係同時架空嚴格證明法則、傳聞法則及直接審理原則，並嚴重侵害被告之訴訟權。是解釋上透過具結之擔保，至少可以免除侵害人民訴訟權之疑慮，並且適用刑事訴訟法第二百零八條第二項之例外規定時，應採目的性擴張之態度，解釋上除經當事人同意，或另符合第一百五十九條之一以下之例外規定，否則，即令曾經鑑定人於審判外具結，該鑑定書仍無證據能力，原則上均應傳喚實際實施鑑定之人到庭，於審判庭經具結後，由當事人針對鑑定之程序及內容等事項詰問之，如此被告憲法上之訴訟權始足獲得確保，該鑑定書始取得證據能力。
㈡查檢察官所提出，關於證明被害人丙○○傷勢，由長庚紀念
醫院醫師 許聰政 所實際鑑定之診斷證明書，依前述說明及本院所建立之證據法則，本不具證據能力，惟被告、指定辯護人對此證據能力均不爭執，是依據上述刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之「同意性」規定，仍具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。
二、訊據被告乙○○對於前述持菜刀砍傷被害人丙○○左手臂之事實，致被害人受有左臂深度切割傷合併伸肌腱斷裂之傷勢，固不否認，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱（略以）：當天因喝醉酒，大吵大鬧發洩情緒，而被不詳之人毆打兩拳，所以生氣返家拿菜刀追出去要砍該毆打我之人，嗣看見被害人，誤以為就是打我的人，拿菜刀只是想嚇對方、傷害對方，但並沒有要殺被害人的意思云云。經核被告所辯雖與其警詢、偵查訊問筆錄所載，及本院準備程序中之答辯均大致相同。惟查：
㈠本件被害人丙○○於九十五年一月十三日凌晨遭被告砍傷，
受有左臂深度切割傷合併伸肌腱斷裂共兩處（一處四‧五公分、一處八‧五公分，共十三公分）之傷勢等情，業據證人即被害人丙○○於本院審判期日證述明確（參見本院九十五年四月四日審判筆錄），被告對此亦坦承在卷，復有長庚紀念醫院診斷證明書一件、社區監視錄影及照片之光碟四片，及本院依職權調查之財團法人長庚紀念醫院林口分院九十五年三月十五日（九五）長庚院法字第０一六六號函暨所附病歷資料一份，及記載扣案菜刀一把之扣押物品清單，均經提示被告所不爭執在卷。
㈡被告雖矢口否認有殺人之犯意，並一再辯稱是砍錯人，其持
刀只是想嚇被害人云云。惟訊據證人即被害人丙○○到庭結證稱（略以）：「我不認識被告，當天我從大興路回來要去我兒子位於桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○○弄○○號七樓的住處，到社區大門口要開門時，看到被告用腳踹車，手上拿著刀，當時被告距離我大約兩個房子遠，我有點緊張，被告追過來，剛好門又打不開，我趕快從四十六弄的門進去，被告追我，邊追邊喊『要給你死（台語）』，我跑到四十六弄二十一號門口就被追到，被告先朝我後腦勺揮一刀，沒揮到，被告又持刀從上往下揮砍，我趕快用左手去擋，所以大部分都傷到左手，我被砍到蹲下身閃躲逃跑，被告還繼續追我，前後約追了兩、三百公尺，後來我到中庭拐進去，被告找不到我才未繼續追，我進電梯後發現身上都是傷，傷口砍的很深，看的到骨頭」等語（參見本院九十五年四月四日審判筆錄），核與證人即被害人丙○○之警詢、偵查訊問筆錄均大致相符。被告雖辯稱未有殺人犯意，惟觀之前述被害人審理中之指證，被告與被害人彼此間互不相識，案發當日被告見到被害人，即持刀衝向被害人，被害人因害怕而逃跑，被告仍持刀追趕，追到被害人後即朝被害人後腦勺之人體重要部位砍去，一刀不成又接續自後揮刀猛砍等情，若僅在唬人，作勢便罷，何須動手揮砍，若僅意在傷害，朝人體之其他部位下手即可，為何均朝腦部之生命中樞砍殺，被告辯解顯然避重就輕，而不足採。又被告雖自承當時有喝酒，且遭警查獲後測得其酒測值高達每公升０‧八一毫克，惟其對於案發當日遭人毆打而心懷怒氣，再返家持菜刀外出砍人等行為過程仍清楚知悉，足認被告案發當時意識清楚，而無任何障礙，其犯後亦自承係認錯人而誤砍被害人，足認被告案發時清楚知悉其持刀砍人，且主觀上確有砍殺人之故意。至於被告另辯稱係因被害人舉起手來擋，始造成前述傷勢云云，惟查被告於追到被害人並砍傷被害人後，仍不罷手，復繼續追砍，並稱「要給你死」等語，是被告辯稱其僅有傷害之犯意，尚無可採。
㈢又查被害人舉起左手抵擋始未傷及頭、胸等身體要害，惟仍
受有前述之深度切割傷，本院復依職權函請長庚紀念醫院林口分院查詢被害人丙○○二處割傷傷口之深度、寬度、及長度如何，並請該院提供病歷資料過院參辦，該院函覆本院稱（略以）：「 蕭君 係於九十五年一月十三日至本院急診就醫治療，當時診斷為左前臂及左肘切割傷、疑肌腱斷裂。病患左前臂為長約十公分併尺側伸脕肌腱及伸小指肌腱局部斷裂之傷口，左肘為長約五公分僅皮膚裂傷之傷口，但當時未測量傷口之寬度及深度」等語，此有財團法人長庚紀念醫院林口分院九十五年三月十五日（九五）長庚院法字第０一六六號函附卷可證，鑑定醫院雖未能具體指明被害人傷口遭砍之深度，惟依該院所檢送之被害人丙○○病歷資料內附之傷口照片二幀、手術紀錄單等病歷資料觀之，被害人左手臂肌腱遭砍斷裂，需施以手術加以縫合，另輔以證人即被害人所證稱傷口很深，看得見骨頭等語。足證被告揮刀力道之猛，被害人當時如未舉起左手阻擋，必將遭受更嚴重之傷勢，不難想像，是被告據此反辯稱被害人受傷係因被害人舉手擋刀之故云云，實倒果為因，所辯顯不足採。再被告返家持菜刀外出，其本意即在尋仇，又被告均係對被害人之頭部、上半身等部位揮砍，於追趕被害人過程中一路叫罵「要給你死（台語）」等語，致被害人成傷後仍繼續追砍，其具有殺人之犯意甚明。是被告辯稱持刀係欲嚇唬被害人，及僅基於傷害之犯意等語，均不足採。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
三、按刑法上關於客體錯誤，此種認識錯誤之事實與法定之事實，法律上非難價值相同，例如欲殺甲，卻誤認乙為甲而殺之，其生命法益相同，殺人之故意無異，法律上但問其是否預見為人而實施殺人之行為，至於其人為甲或為乙，無關犯罪之成立（參見最高法院八十六年度台上字第三六０四號裁判意旨）。本案被告乙○○自承係誤認被害人丙○○為毆打其之人而砍殺之，被告雖就欲殺害之客體認知錯誤，惟其仍係基於殺人之故意，並無二致，揆諸上述最高法院判決意旨，仍無解於其罪責之成立。核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪。應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度，減輕其刑。爰審酌被告為原住民族身分，僅有國中畢業、現又無業等智識程度及生活情況；及被告僅因酒後與父爭吵致情緒不佳，即放縱自己情緒，於深夜大肆吵鬧，自己認為遭不詳之人毆打兩拳即而心懷憤怒等無足輕重之原因，竟欲持刀報復，見毫不相識之被害人即揮刀砍殺，所攻擊者均為被害人頭部、上半身等重要部位且刀深見骨之犯罪動機、手段；被害人舉手擋刀，致左手臂受有前述傷勢，亦係因被告舉手防禦，始未造成更嚴重之傷害。被害人原本生活單純，歷經此劫後，現今每當外出均感受莫名緊張、恐懼之心理壓力，於案發後更曾求助精神科門診，有桃園榮民醫院診斷證明書一件附偵查卷可證，足認被告前述犯罪手段對被害人所造成之危害非輕，另審酌被告犯罪前曾有飲酒，於審判中雖向被害人口頭道歉，惟迄今仍未與被害人達成民事上和解之行為時，及犯後態度等一切情狀，參酌檢察官求處之九年有期徒刑，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查扣案菜刀一把，係被告犯案當時自其住處廚房取得，屬被告所有，供其犯罪所用之物，業據被告供稱在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林鈺雄到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官林孟宜
法官陳永來法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官劉寶霞中華民國95年4月19日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。