臺灣新北地方法院93年度矚訴字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院93年矚訴字第1號刑事判決

裁判日期：民國96年12月31日

裁判案由：貪污

臺灣板橋地方法院刑事判決93年度矚訴字第1號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉哲睿律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第8713號、93年度偵字第10682號、93年度偵字第10967號、93年度偵字第11111號、93年度偵字第11112號、93年度偵字第12652號、93年度偵字第13451號、93年度偵字第13452號、93年度偵字第13893號），本院判決如下：
主文甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑參年柒月，褫奪公權肆年。犯罪所得財物新臺幣伍萬玖仟伍佰伍拾元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國91年3月1日起即擔任臺北縣議會第15、16屆議員，係依法令從事公務之人員。緣臺北縣議員補助款制度創立於 邵恩新 縣長任內，意在經由議員之建議使補助款能分配予地方上有實際需要之學校、里辦公處所及社團等，以彌補臺北縣政府無法全面補助之不足，臺北縣政府自第二預備金下編列「地方建設配合款」之預算（下稱地方建設配合款），另自統籌分配稅款中提撥部分款項（下稱統籌分配款），分別作為臺北縣議員之補助款，各議員可支配之額度依各年度議會之議決而不同，自86年起至93年止，每位臺北縣議員之統籌分配款及地方建設經費計有新臺幣（下同）1,000萬元至1,200萬元不等之補助款，上述預算經費之支用程序，係由臺北縣議員填具「臺北縣議員用牋」，並在用牋上填具年度、經費別、受補助單位、補助金額、用途別各欄位並簽名後，送臺北縣政府財政局（統籌分配款）或主計室（地方建設配合款），經由該等局室之承辦人員書面審核撥款議員可用餘額及支用範圍，經核定後臺北縣政府即發函通知各主管機關、受補助單位及撥款議員，受補助單位再陳報計畫、經費概算表由主管機關審核，臺北縣議員依法令服務於臺北縣議會，就上開簽立「臺北縣議員用牋」建議臺北縣政府補助相關受補助單位之事項具有法定職務權限。甲○○身為臺北縣議員，關於前開款項之補助，本應不伎不求，克盡民意代表之職責，以不負選民之託。詎於91年4月間，如通集團（旗下有如通企業有限公司、儷得實業有限公司及衡茂企業有限公司）之股東即臺北縣議員丁○○（已另行審結）向甲○○取得之臺北縣議員用牋（補助款額度計60萬元）6張，因故無法撥款，如通集團之實際負責人乙○○（已另行審結）乃就補助款撥用事宜致電甲○○，經甲○○告知直接與其服務處助理聯繫即可，乙○○即至甲○○位於臺北縣蘆洲市○○路○○號2樓服務處，向該名不知名已成年之助理小姐表示，若甲○○撥付其中2張「臺北縣議員用牋」之補助款，補助如附表所示之臺北縣板橋市中信國小、臺北縣泰山鄉泰山國小，將按補助款金額約三成酬謝甲○○，甲○○之助理應允後，即與甲○○共同對於上開甲○○享有建議臺北縣政府動支補助款補助特定受補助單位之職務上行為，與甲○○基於收受賄賂之犯意聯絡，於附表所示時間，由甲○○授權該名助理小姐，簽立「臺北縣議員用牋」2紙，補助上開兩受補助單位，乙○○經向臺北縣政府確認甲○○確已補助後，即攜帶賄款約59,550元至甲○○上開服務處，交由該名助理小姐，以為酬謝（詳細補助款年度、經費別、受補助單位、補助金額、賄賂金額均詳如附表所示）。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署自動檢舉暨法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、有關被告以外之人於審判外陳述之證據能力部分：同案被告乙○○就自己以外之人涉案部分之供述，具有「被告以外之人於審判外陳述」之性質，此被告於調查中之供述之證據能力如何認定，自應依刑事訴訟法第一篇第十二章「證據」規定定之。按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，乃因新刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，但為發見真實，立法者乃設定其與審判中之陳述不符時，具備「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」二要件者，得為證據；故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原無證據能力，須該先前於審判外之陳述與審判中不符，而先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，始例外得為證據；又所謂「先前之陳述具有較可信之特別情況」係指先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言。查同案被告乙○○對於以款項向縣議員購買牋單、曾至被告甲○○之服務處請求被告甲○○之助理撥付如附表所示之補助款，暨交付約6萬元之款項予被告甲○○之服務處助理乙節，前後供述並無不一致之處，但對於前經由同案被告丁○○取得之被告甲○○之「臺北縣議員用牋」是否曾遭撤銷、如附表所示之補助款撥付後，與事後交付之款項間是否有對價關係等情，其於93年7月2日、同年7月20日、同年8月9日、同年8月19日調查局詢問及本院審理經轉換為證人身分接受被告甲○○、檢察官、辯護人之交互詰問時供述不相符合。而證人即同案被告乙○○於本院審理時到庭證稱：「（審判長問：調查員訊問態度如何？）沒有不好」、「（審判長問：是否有強暴脅迫、利誘詐欺或疲勞訊問？）沒有」、「（審判長問：調查員是用一問一答的方式進行嗎？）就是問好幾個問題就變成一個問題」、「就是拿扣案的分類帳，叫我檢視、說明每一筆」、「（審判長問：當時調查員訊問的態度如何？）沒有不好」、「（審判長問：調查員訊問時，是根據帳冊跟你提問？）是」、「我是照著帳冊講」等語（詳本院卷第106-111頁），是同案被告乙○○於上開調查局之供述具任意性，應無疑義。因之，同案被告乙○○於上述調查局所為之陳述，其信用性均已獲得確定保障之特別情況。復參以同案被告乙○○於前開調查局詢問時，尚未及與其他同案被告或證人接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，是自同案被告乙○○於前述調查局陳述之外部附隨環境觀之，其於調查局之供述較之於審理中之證述，具有較可信之特別情況，加之，其於前開調查局詢問時之供述內容，攸關被告甲○○是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是同案被告乙○○於上開調查局詢問時對於被告甲○○之犯罪事實部分所為之證言，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。
經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認於91年3月1日起迄今擔任臺北縣議會第15至16屆議員之事實，惟矢口否認有何對於職務上之行為收受賄賂之犯行，辯稱：伊或伊助理並未簽立「臺北縣議員用牋」補助臺北縣板橋市中信國小及臺北縣泰山鄉泰山國小，故該2張「臺北縣議員用牋」係他人偽造；伊或伊助理均未收受乙○○所交付之59,550元賄款云云。被告之選任辯護人則為被告辯護稱：被告甲○○並未補助中信國小及泰山國小，且該2張臺北縣縣議員用牋經法務部調查局鑑定結果復與被告甲○○之前之「臺北縣議員用牋」上之簽名不同，足見該2張「臺北縣縣議員用牋」確遭他人偽造等語。經查：
(一)按縣（市）政府年度預算編製及執行情形之考核，由行政院主計處主辦，考核縣（市）政府對於縣（市）議員所提地方建設建議事項及縣（市）議員所提對民間團體之補（捐）助事項，是否有依規定辦理，中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點第4點第5項、第6項亦定有明文。查臺北縣政府自第二預備金下編列「地方建設配合款」之預算，另自統籌分配稅款中提撥部分款項，自86年至93年止，每位臺北縣議員之統籌分配款及地方建設經費計有1,000萬元至1,200萬元不等之補助款，上開補助款，係臺北縣政府編列之預算，供臺北縣議員在編列預算額度內，依其所瞭解亟需受補助之社團或機構，建議臺北縣政府加以補助經費，以從事設備之添購或得以承辦活動，而中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點或其他法律雖未明定臺北縣議員之建議可得拘束臺北縣政府，惟觀諸該筆預算編列之目的，臺北縣議員如提出具體建議，臺北縣政府自無隨意加以否決之理，否則臺北縣政府依一般實際需要具體編列預算即可，何須另編列該項補助款預算供臺北縣議員建議使用。另參諸證人即臺北縣政府主計室人員丙○○於本院審理時證稱：「（檢察官問：從事議員補助款審核工作多久？）89年至93年4月間」、「首先要議員提出建議函給議會，由議會再轉給縣政府受補助單位、團體之主管機關，主管機關會會簽到我這，我再將補助金額登簿，再送回給各主管機關，各個機關就會再發文給各個受補助單位，由受補助單位提出計畫書給主管機關，之後主管機關再將所有資料會給主計室然後我再依照臺北縣政府執行議員地方建設配合款注意事項之規定來審核」、「（檢察官問：是否只要議員之補助款金額未超過上限及符合補助對象，就符合形式要件？）是的」、「（檢察官問：是否只要縣議員用牋符合金額及補助對象的規定，就一定要核可？）是的。計畫書之內容我們不能去變更，只能就經費金額部分的審核」、「（審判長問：妳承辦有關議員地方建設配合款的核發是否是依上開文件〈臺北縣政府88年
3月2日北十四會恩議乙字第5495號及臺北縣執行議員地方建設配合款標準作業流程說明〉之規定辦理？）是的」、「（檢察官問：妳承辦此業務，縣議員之補助款不核可，最常見之情形是哪一種？）我經辦的都符合規定，沒有退件的情形發生」、「（辯護人問：妳剛剛說議員之補助款沒有退件是指縣議員之用牋還是受補助單位的計畫書？）議員的用牋部分沒有退件過」等語（詳本院卷第207頁、第204-205頁、第212頁），另證人即前臺北縣政府財政局書記戊○○於本院審理時證述：「90年9月至93年7月間擔任臺北縣政府財政局書記，職掌統籌分配稅款，我只負責議員建議統籌分配部分」、「（辯護人問：議員建議統籌分配款之使用均需具備何條件？）臺北縣議會有發給一個統籌分配款用途範圍的函文（臺北縣政府88北府財一字第197863號函文）」、「（辯護人問：議員之建議縣政府是否還要依照規定審核？）如縣議員之建議用牋符合支用範圍且補助款額度足以支應時，縣政府會發函通知公所並副知議員，且納入公所預算辦理」、「（審判長問：有關議員統籌分配款的建議如果用途符合支用範圍，且在足以支付之額度內，財政局可否不予核定？）不可以」等語（詳本院卷第215-216頁、第219頁），核與臺北縣政府執行「議員地方建設配合款」標準作業流程說明中，臺北縣政府承辦人員僅就臺北縣議員所建議之受補助單位是否業已立案、補助用途、對象是否與臺北縣議會制訂運用範圍相符、臺北縣議員之預算額度是否足夠等項為形式上之審查之規定相符，是只要形式上在臺北縣議員之補助款預算範圍內，且所建議受補助之單位及補助用途亦符合臺北縣議會所規定之運用範圍內，臺北縣政府對於臺北縣議員之上開補助款預算之補助，均係尊重臺北縣議員之建議，應可認定。因之，中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點雖規定臺北縣議員對於該補助款有「建議權」，然該等補助款在實際運作上，應可謂係具體之「指定權」，僅需臺北縣議員在補助款預算額度內，補助用途及對象符合規定而予以具體指定補助，臺北縣政府依其尊重編列本項預算目的，自會依前揭指定加以執行補助，則臺北縣議員執行對於地方政府補助款之指定權，仍屬其職務上之行為甚明。
(二)依學者 甘添貴 教授之見解，新修正刑法第10條第2項第1款前段之公務員，係指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之「身分公務員」，而所謂法定職務權限，係指在國家或地方自治團體所屬機關服務之人員，其所從事之事務，須有法令規定之權限。亦即公務員所執行之事務，倘符合法令所賦予之職務權限，即屬之。而法定，不以法律有明文規定為限，他如具有法規性質之命令、職權命令或職務命令以及機關內部之行政規章等，均包括在內。另所謂職務權限，則係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務，亦即須屬於公務員權限範圍內之事務，始足當之。按縣（市）政府年度預算編製及執行情形之考核，由行政院主計處主辦，考核縣（市）政府對於縣（市）議員所提地方建設建議事項及縣（市）議員所提對民間團體之補（捐）助事項，是否有依規定辦理，中央對臺灣省各縣（市）政府計畫及預算考核要點第4點第5項、第6項定有明文，已明定臺北縣議員對於該補助款有「建議權」，而該「建議權」係具體之「指定權」，臺北縣議員執行對於地方政府補助款之指定權，係臺北縣議員職務範圍內所應為或得為之事務，自屬其職務權限等情，業經本院認定在前。被告甲○○行為時係臺北縣議員，而地方自治團體所屬機關，包括地方行政機關及地方立法機關在內，被告甲○○於宣誓就職後，即代表依法行使上開臺北縣議員簽立「臺北縣議員用牋」，以建議臺北縣政府補助相關單位之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第10條第2項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第2條規定均為公務員。
(三)被告甲○○如何於91年4月間授權其服務處助理，簽立如附表所示受補助單位之「臺北縣議員用牋」，並由該名助理收取乙○○交付之賄款59,550元賄款之事實，業據同案被告乙○○於調查局詢問時陳稱：「（問：4月10日 林秀惠 60萬元〈6張〉，4月16日庚○○80萬元〈40X2張〉、甲○○60萬〈6張〉、 張瑞山 〈6張〉，5月6日己○○20萬、 蔡黃隆 25萬、 陳鴻源 40萬，代表意義為何？）這些都是丁○○91年間拿來的牋單，其中林秀惠、庚○○、甲○○、張瑞山的單子後來都不能用，但是我已經先把78萬元的回扣給了丁○○，至於丁○○有沒有將錢轉交給他們四人我不清楚，只是後來丁○○又說要拿別人的牋單來補，所以又拿了己○○、蔡黃隆、陳鴻源三人牋單來補給我，除了己○○的單子後來又取消了，蔡黃隆和陳鴻源這兩個議員的牋單後來都有成交，金額分別是蔡黃隆25萬元、陳鴻源40萬元」、「（問：前述林秀惠、庚○○、甲○○、張瑞山的單子，是全部都不能使用嗎？）沒有全部，林秀惠與甲○○的我有用到受補助單位，大約十幾萬，林秀惠的後來我就不敢再用了，甲○○的單子本來也要全部撤銷，但是因為我已經答應了兩個準備要撥款的學校了，所以我打電話給甲○○拜託他不要撤銷，甲○○叫我和他服務處的一位小姐聯絡，我就和那位小姐談好由我支付牋單金額194,000元的三成約6萬元現金，由我親自送到服務處去給她，當天甲○○也在，他有上樓跟我打招呼」、「（問：你曾否使用過甲○○議員的牋單？來源為何？）有的，一開始是丁○○拿來的，她是連同張瑞山、林秀惠、庚○○的單子一起拿來的，後來都沒有兌現，因為我已經答應了受補助單位，我就請丁○○去問但是也沒有下文，後來丁○○叫我以她助理名義直接打電話給甲○○，甲○○則請我與他服務處的小姐聯繫，從他服務處小姐口中我才知道丁○○原本答應要支付給甲○○服務處的錢都沒有付，所以他服務處的小姐才把單子撤掉，我拜託那個服務處的小姐說因為已經答應受補助單位了，請她先跟縣政府聯絡通知撥款，我事後會將錢直接付給她，經我向縣府確認甲○○服務處已經通知撥款，我就帶了約6、7萬元的現金去甲○○位於蘆洲三民路的服務處2樓，把錢直接交給那位小姐，當天那位小姐還搜過我皮包，可能是怕我有帶錄音機，當天甲○○有上樓打招呼，那位小姐有向他介紹我是丁○○的助理」、「（問：前述甲○○服務處小姐的基資為何？）我不清楚，我只見過她一次面，我記得她身材嬌小，長的白白淨淨，約30歲左右」、「（問：你有無與甲○○議員親自聯繫過？談話內容？）有的，我有以丁○○助理的名義直接打電話給甲○○，行動電話號碼是丁○○給我的，我在電話中並沒有談到錢的事，只有提到之前丁○○向他拿單子沒有兌現，他就叫我直接和他服務處的小姐聯繫」等語（詳93年度偵字第8713號偵查卷第十二卷第93-93頁背面、第十六卷第29頁背面、第30頁），並有臺北縣議會96年10月3日北縣議法字第0960002667號函暨檢附之各議員之屆期表乙份在卷可按。另同案被告乙○○於91年間確有取得並使用被告甲○○之「臺北縣議員用牋」暨賄款之支出明細乙節，有其所製作如通集團之明細分類帳、會計傳票、客戶成交紀錄卡、筆記本扣案可資佐證（詳扣押物編號光001明細分類帳預付款項下〈91.7.31，傳票號數910725，1/11 慧借瑛 146.5，用友親抵，結91060、91061共19.85，貸方支出59,550〉，〈91.2.4，傳票號數910202，2/22慧借瑛146.5，借方支出439,500《
5.955以鉛筆註記》〉，扣押物編號光027-7客戶成交紀錄卡〈卡號91060、91061〉，扣押物編號光004-4會計傳票〈轉帳傳票，轉帳號數910725〉，扣押物編號國光001筆記本）。觀諸明細分類帳、會計傳票之記載亦核與同案被告乙○○於本院審理時以證人身分證述：「（辯護人問：照你的記帳原則，你的公關費是依三成計算記載在借方，為何被告甲○○這兩筆金額沒有記載在借方？）有，寫在2月22日慧借瑛這裡。我這裡貸方寫2月22日慧借瑛146.5萬，我把它抵在那方面。我記帳是要用來消化我自己記載的借方預付款」等語相符（詳本院卷第119-120頁）。另稽之上開明細分類帳「預付款」項下，不惟有議員之姓或名、其出具補助款之種類、數額及牋單使用情形之記載，尚有依照縣議員出具之補助款額度之三成之支出紀錄，而同案被告乙○○既係為受補助單位向議員爭取補助款，補助款牋單究係何人簽立即非重要，其僅需於公司帳冊上記載爭取之補助款額度及該補助款使用於何受補助單位即可，何需在帳冊中記載提供牋單之議員之姓或名及提供之補助款種類。再者，若欲計算公司之間接成本，亦應以實際施作工程之價格作為計算成本之基礎，豈有以取得牋單之面額作為計算基礎之理。又觀之同案被告乙○○所記載如通集團之明細分類帳上除於「預付款」項下記載按牋單面額計算三成之支出外，尚有依銀行存款、應收帳款、職工薪津、伙食津貼、交通津貼、累積盈虧、車旅費、交際費等項逐一記載之紀錄，足見明細分類帳「預付款」項下「借方欄位」並非單純指如通集團之三成間接成本，而係同案被告乙○○依據取得補助款額度之三成支付予提供牋單之議員之賄款甚明，此即與同案被告乙○○於前開調查局詢問時供述情節全然相符，該等明細分類帳、客戶成交紀錄卡、會計傳票及筆記本之記載適為同案被告乙○○前揭於調查局供述係與事實相符之有力證據。
(四)被告甲○○雖辯稱：伊均係授權服務處助理簽立「臺北縣議員用牋」，但伊助理未曾簽立「臺北縣議員用牋」補助臺北縣板橋市中信國小及臺北縣泰山鄉泰山國小，故系爭2張「臺北縣議員用牋」係他人偽造云云。嗣經本院將上開2張「臺北縣議員用牋」連同被告甲○○前授權助理簽立之「臺北縣議員用牋」，送請法務部調查局為筆跡鑑定，該局雖以：二者簽名在形貌上雖有相似之處，然其細部筆劃特徵不盡相符，研判簽名應非出於同一人之手筆，有該局94年7月13日調科貳字第09400323450號鑑定通知書在卷可稽（詳本院卷第76頁）。然臺北縣政府執行「議員地方建議案」經費作業流程中，除於第壹階段依據議員建議箋核定補助款額度時暨第貳階段審核受補助單位所提相關計畫且核定補助計畫時，會於函知受補助單位時同時以副本副知議員知悉乙節，有臺北縣政府95年12月21日北府主一字第0950885664號函乙紙在卷可按（詳本院卷第93頁），並有臺北縣政府91年5月6日北府財管字第0000000000及0000000000號核定函稿2紙附卷可稽（詳本院卷第226頁、第231頁），果系爭2張「臺北縣議員用牋」確係遭他人偽造，何以被告甲○○或其服務處助理於接獲臺北縣政府之核定函文副本時未立即向臺北縣政府承辦人員表示異議。況且系爭2張「臺北縣議員用牋」之審核程序係由臺北縣政府財政局書記戊○○承辦乙節，有前述臺北縣政府91年5月6日核定函文2紙可佐，而證人戊○○於本院審理時亦證稱：伊會撥電話向議員確認等語（詳本院卷第219頁），故系爭2張「臺北縣議員用牋」不論係被告甲○○之助理或其他人簽立，均可知係經由被告甲○○之同意或授權，是上開法務部調查局之鑑定通知書自難資為有利被告甲○○之認定。因之，被告甲○○辯稱：系爭2張「臺北縣議員用牋」係遭他人偽造云云，顯屬不實。
(五)又被告之選任辯護人為被告辯護稱：依據臺北縣政府之函文內容，被告甲○○之簽單於91年間並無撤銷之紀錄，故乙○○稱因甲○○之牋單遭撤銷，故至被告甲○○之服務處取回牋單，並支付賄款，顯與事實不符，足見乙○○於調查局之供述不可採信等語。然同案被告乙○○於調查局歷次詢問時僅供述「甲○○的單子本來也要全部撤銷」等語，均未提及「甲○○的單子遭撤銷」之字句，此觀之同案被告乙○○之前述調查筆錄自明。至證人乙○○於本院審理時雖證述：被告甲○○之牋單遭撤銷，受補助單位向伊表示臺北縣政府以公文告知不能補助等語（詳本院卷第118-119頁），與其於調查局之供述不合，然衡諸常情，一般人於案發之初記憶較為鮮明，其供述自係在記憶猶新之情況下所為，自較事後之說法為可採。且同案被告乙○○對於其要求被告甲○○之助理再次補助如附表所示之受補助單位，並交付約6萬元之款項乙節，其歷次說法則無二致，是自不能僅以同案被告乙○○於審理時略有出入之供述，即認其全部供述均不可採。
(六)又同案被告乙○○於調查局詢問時供述：「當時我和丁○○要合資成立如通公司，但是丁○○當時承諾要拿670萬元的牋單出來，但是事實上只拿了1,088,000元的牋單，所以她就拿我出資的200萬元去向其他議員買牋單」、「甲○○叫我和他服務處的一位小姐聯絡，我就和那位小姐談好由我支付牋單金額194,000元的三成約6萬元現金」等語（詳前開偵查卷第九卷第69頁背面、第十二卷第93頁背面），足見同案被告即如通集團之實際負責人乙○○係向臺北縣議員等民意代表爭取補助款，再依補助款額度之三成給付現金賄款予提供補助款之民意代表，此乃其犯罪結構暨模式，且廣為臺北縣議會議員所知悉，應無疑義，此適足以說明何以被告甲○○與同案被告乙○○既不認識，卻提供其「臺北縣議員用牋」予乙○○使用之緣由。又同案被告乙○○支付賄款均係以現金交易，致司法機關事後無法自資金往來紀錄查知被告甲○○之助理收受金錢之直接證據，惟在公務員貪瀆犯罪本極追查不易之情形下，依上揭證據，另再佐以前述以「臺北縣議員用牋」換取補助款額度三成賄款係普遍存在之行情價，則以日常生活經驗之判斷及論理之法則，本於推理作用，應足以認定同案被告乙○○於前述調查局詢問時之指述為真實，實足認同案被告乙○○及被告甲○○循前述之犯罪模式，由被告甲○○提供「臺北縣議員用牋」，以換取同案被告乙○○交付之行情價即補助款三成之賄款至明，是被告甲○○空言否認上情暨同案被告乙○○於93年5月18日、同年6月11日、同年6月21日調查局詢問時否認有交付賄款之供述，均與事實相違，均不足採信。
(七)按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係，最高法院著有84年度台上字第1號判例可資參照。查同案被告乙○○依牋單面額之三成給付現金予被告甲○○之服務處助理，已如前述，可知，同案被告乙○○交付予被告甲○○之助理轉交被告甲○○之現金59,550元，其目的乃對被告甲○○職務範圍內授權助理簽立「臺北縣議員用牋」之特定行為所為之酬謝，前揭所收受之現金與被告甲○○之職務具有相當對價關係，可以認定。至證人乙○○於本院審理中雖證述：伊交付6萬元予被告甲○○之助理等語（詳本院卷第117頁、第121頁），然同案被告乙○○於調查局時業已陳明：係支付牋單金額194,000元的三成約6萬元現金等語，且依前述同案被告乙○○之犯罪模式，均係支付補助款額度三成之賄款，此核與明細分類帳預付款項下之記載相符，是本院自以明細分類帳記載之金額即59,550元作為認定同案被告乙○○支付之賄款數額，附此敘明。
(八)綜上所述，被告甲○○就其職務上之行為於附表所示之時間收受乙○○交付之賄賂，其所為對於職務上行為收受賄賂之犯行，事證明確，被告甲○○違反貪污治罪條例犯行，已堪認定，應予依法論科。
二、論罪法條：
(一)新舊法比較：按被告甲○○行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月5日修正，95年7月1日施行，另刑法及刑法施行法則於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公佈，並於95年7月1日施行，其中與本件有關之刑法第2條、第10條、第28條、第37條第2項、第59條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（參見最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨），茲就本件新舊法比較結果說明如下：
1.刑法第10條第2項公務員定義之修正：⑴按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依
據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；94年2月2日修正前刑法第10條第2項、95年5月30日修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並均自00年0月0日生效。再「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題。
⑵臺北縣議員執行對於地方政府補助款之指定權，係臺北縣
議員職務範圍內所應為或得為之事務，自屬其職務權限等情，業經本院認定在前。被告甲○○行為時係臺北縣議員，而地方自治團體所屬機關，包括地方行政機關及地方立法機關在內，被告甲○○於宣誓就職後，即代表依法行使上開臺北縣議員簽立「臺北縣議員用牋」，以建議臺北縣政府補助相關單位之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第10條第2項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第2條規定均為公務員，是經新舊法比較結果，修正後之刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規定，對被告而言並無較有利，依刑法第2條第1項前段，仍應適用修正前之貪污治罪條例第2條之規定。
2.被告行為後，貪污治罪條例分別於92年2月6日、95年5月30日二次修正公布，其中關於第5條第1項第3款對於職務收受賄賂部分，其相關條次、構成要件、刑度均未變更，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新、舊法比較之問題。
3.被告行為時，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」；修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定之共同正犯，基於個人責任原則及法治國人權保障，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之類型，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件情形，被告所為非屬「陰謀共同正犯」或「預備共同正犯」之類型，不論依修正前、後之規定，均構成共同正犯，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論處。
4.刑法第59條修正前規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」，乃係將實務上裁量審酌之見解明文化，非屬刑法第2條第1項之「法律變更」，自應逕行適用修正後刑法第59條之規定。
5.又按本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文，此項褫奪公權之宣告，具有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告6月（95年7月1日修法後改1年）以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用，有最高法院81年度台非字第246號判決意旨可資參照。被告既經本院認定犯有下述貪污罪名，並受有期徒刑之宣告，即應依貪污治罪條例第17條諭知褫奪公權。
（惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下，修正施行前、後刑法第37條第2項關於褫奪公權期間之規定，乃均相同，故不生比較適用之問題。）
6.經本院綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照），本案應一體適用被告行為時之法律對其較為有利。
(二)核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪。被告甲○○與已成年之不詳姓名助理就附表所示之貪污犯行參與共謀，推由該名助理下手實施，應以共同正犯論。另雖起訴書證據及所犯法條欄，認被告甲○○之行為同時該當同條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪及同條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，然此經公訴人當庭更正起訴法條為同條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。按刑法上之賄賂罪所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院58年度台上字第884號判例意旨參照）。查被告甲○○簽立「臺北縣議員用牋」建議臺北縣政府補助相關受補助單位，係其身為臺北縣議員之職務，其授權助理簽立「臺北縣議員用牋」交予同案被告乙○○使用，既屬其職權之行使，即無違背職務可言，其收受賄賂之犯行係與其職務上之行為具對價關係，公訴人認被告甲○○所為係該當於同條例第4條第1項第5款之對於違背職務之行為收受賄賂罪之構成要件，自有未洽。惟公訴人於本院審理時，業已陳述、論告本件起訴之事實該當時同條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，自行更正原起訴法條，並令被告甲○○對上開罪名使其辯解，用供其行使防禦權，本院毋庸再變更公訴人起訴之法條。至公訴人於本院審理時另認被告甲○○另涉犯同條例第6條第1項第4款之圖利罪，然按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（參照最高法院93年度台上字第5076號判決意旨），本件被告甲○○所為既已構成貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，自無再論以公務員職務上圖利罪之必要，併予敘明。又按刑法第59條規定：犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，最高法院著有45年度台上字第1165號判例可資參照。再按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，最高法院80年度台上字第3694號、80年度台覆字第39號判決可資參照。經查：被告甲○○之犯罪所得，僅為59,550元，其因法治觀念不足，一時失慮，致罹重典，是若論以本罪最低徒刑有期徒刑7年，顯然情輕法重，客觀情狀足以引起一般人之同情，足堪憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰審酌被告甲○○身為臺北縣議員，竟辜負選民付託，違反就職宣誓誓約應謹守廉潔問政，不得營求私利、利用其擔任臺北縣議員之身分，收受賄賂，嚴重影響社會視聽，情節非輕，所收取之賄賂金額，復參酌犯後否認犯行，態度不佳，暨其犯罪之動機、目的、手段所生損害及被告之素行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權5年。末按貪污治罪條例第10條第1項、第2項規定：「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」，被告甲○○之犯罪所得財物係59,550元，應予宣告追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前貪污治罪條例第2條前段、貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、刑法第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官呂紹明中華民國96年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
附表：被告甲○○簽立臺北縣議員用牋暨收受賄賂一覽表：
┌────┬───┬───┬─────────┬─────┬─────┬─────┬────┬────┐│收取賄賂│補助款│補助案│受補助單位│經費補助別│臺北縣議員│被告交付之│收取之賄│備註││之時間│之補助│號（成│││用牋上所記│臺北縣議員│賂││││年度│交紀錄│││載之補助金│用牋之補助││││││卡卡號│││額│款額度總額││││││）│││（新臺幣）││││├────┼───┼───┼─────────┼─────┼─────┼─────┼────┼────┤│91年4月│91年度│91060│臺北縣板橋市中信國│統籌分配款│99,000元│198,500元│59,550元│詳光001││16日│││小（設置安全護網工│││││：明細分│││││程）│││││類帳帳記│││├───┼─────────┼─────┼─────┤││日期91年││││91061│臺北縣泰山鄉泰山國│統籌分配款│99,500元│││7月31日│││││小（鋪設玻璃纖維防│││││之記載、│││││撞設施工程）│││││光025-7││││││││││：客戶成││││││││││交紀錄卡││││││││││之記載、││││││││││光004-4││││││││││：會計傳││││││││││票91年7││││││││││月31日轉││││││││││帳傳票（││││││││││轉帳號數││││││││││910725）││││││││││之記載、││││││││││國光001││││││││││：筆記本││││││││││之記載│└────┴───┴───┴─────────┴─────┴─────┴─────┴────┴────┘