裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第931號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第九三一號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第二六九號中華民國九十一年五月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第一五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳貳公克，包裝重零點貳壹公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月，第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳貳公克，包裝重零點貳壹公克）沒收銷燬之。
事實甲○○於民國八十四年、八十六年間曾因肅清煙毒條例案件，經分別判處有期徒刑
四年二月、二年十一月十四日確定，於九十年十二月五日執行完畢。在入監執行前，於八十七年間因施用毒品案件，經強制戒治期滿後，為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以八十八年度戒毒偵字第五八號不起訴處分確定。詎甲○○經上開不起訴處分後五年內，明知海洛因及安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於概括之犯意，自九十一年二月初起至九十一年二月十九日止，每日二次將海洛因羼入香菸內點燃吸食之方式，在屏東縣○○鎮○○路○○號之二租住處，連續非法施用多次；復另行起意，亦基於概括之犯意，於九十一年二月上旬及同年月十九日上午，連續在不詳地點各非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十一年二月十九日下午二時四十分許，經警在上址住處內持臺灣屏東地方法搜索票實施搜索扣押，查獲其持有之海洛因一包（淨重０．二二公克、包裝重０．二一公克）。
案經屏東憲兵隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由右揭事實，業經被告於警訊（見警卷第二頁反面）、偵查中（見偵查卷第四頁反面
）及原審法院審理中（見原審卷第二十一頁）迭次自白不諱，復有粉末一包扣案可資佐證。且查獲之粉末經送請法務部調查局檢驗結果，係含有毒品危害防制治條例第一級第六項之海洛因成份，淨重０．二二公克、包裝重０．二一公克一節，有法務部調查局九十一年三月十一日調科壹字第二四０００二０八六號鑑定通知書一紙（見偵查卷第十三頁）在卷足稽。又被告於查獲後經警採取之尿液檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應等情，亦有屏東縣衛生局九十一年二月二十五日屏縣衛檢六字第九一００四四號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書一紙（見偵查卷第十二頁）附卷可稽。再按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，其尿液內甲基安非他命成分之檢出，與其投與甲基安非他命方式、投與量、個人體質、採尿時間、檢測儀器之精密有關，通常採尿液是否呈陽性反應，應以投與後二十四小時所採為宜，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局以藥檢壹字第○四四九四二號函釋明確。是以被告自白最後一次於九十一年二月十九日吸食海洛因及安非他命等語，乃與事實相符，自堪為其有罪認定之證據。
又查被告於八十七年間因施用毒品案件，經原審法院以八十七年度毒聲字第四七號
裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以八十七年度毒聲字第四七０號裁定強制戒治，嗣經強制戒治期間屆滿三月，評定無繼續強制戒治之必要，於八十八年三月二十五日因停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，保護管束期滿，於八十八年九月十六日予以不起訴處分等情，此有臺灣屏東地方法院檢察署前科資料個案查詢表、法務部在監在押資料表，及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷可證，足證被告於強制戒治期滿，經不起訴處分確定後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。本件罪證已臻明確，被告犯行堪以認定。
按海洛因為第一級毒品、安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項
第一、二款分別定有明文。被告甲○○於前開時地，多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。其持有毒品海洛因、安非他命之行為，分別為施用毒品之行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定論以一罪，並各加重其刑。被告所犯前開兩罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告於八十四年、八十六年間，曾因肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑四年二月、二月十一月十四日確定，於八十八年四月一日入監，迄九十年十二月五日接續執行縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，二罪各應依法加重其刑，並遞加重之。
被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告曾於八十四年、八
十六年間，因肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑四年二月、二月十一月十四日確定，於八十八年四月一日入監，迄九十年十二月五日接續執行縮短刑期執行完畢，，其於五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，均為累犯，原審未予認定，尚有未洽。被告上訴意旨空言指摘原判決認定不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品前科，前次施用毒品經強制戒治後，再有本件犯行，足見其戒毒之意志不堅，同時施用第一級毒品及第二級毒品，毒癮極深，施用期間甚長，本不宜輕縱，惟念其犯罪後坦承部分犯行，態度尚好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。扣案之海洛因一包（淨重零點貳貳公克，包裝重零點貳壹公克，屬第一級毒品，（包裝與毒品無法剝離）爰依毒品危害條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收並銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年八月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官莊崑山法官謝靜雯右正本證明與原本無異。
海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用安非他命部分不得上訴。
書記官廖素珍中華民國九十一年八月二十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ｋ