裁判字號：臺灣臺南地方法院92年勞訴字第3號民事判決
裁判日期：民國92年11月24日
裁判案由：給付補償金
臺灣臺南地方法院民事判決九十二年度勞訴字第三號
原告戊○○訴訟代理人丁○○送達代收人乙○○被告聯州通運股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 林伯祥 律師
甲○○右當事人間請求給付補償金事件，本院（言詞辯論終結日期：九十二年十一月十日）判決如左：
主文被告應給付原告新台幣伍拾伍萬零陸佰貳拾貳元，及自民國九十二年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）伍拾伍萬零陸佰貳拾貳元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：
（一）按「勞工在醫療中而不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償」、「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度一次給予殘廢補償。殘廢補償標準依勞工保險條例有關之規定」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額‧‧‧‧」、「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以計遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資」，勞動基準法第五十九條第一項第二款及第三款、第二條第一項第四款、與同法施行細則第三十一條分別定有明文。原告於民國（下同）九十一年七月十六日依據「勞資爭議處理法」向台南市政府申請勞資爭議調解，並於九十一年八月六日「調解成立」，其調解方案為：「勞工發生職業災害，資方應依勞基法第五十九條規定，依原領工資給付療養期間工資及依平均工資計給殘廢補償，惟應扣除勞保已領之傷病給付與殘廢給付，補足其差額」，並經勞資雙方及調解委員確認無異後，具名簽署，惟被告依前開調解方案，本應給付原告「依原領工資計給自八十九年五月十一日起至九十一年十一月三十日止為期九百三十四日之療養期間工資壹佰柒拾柒萬柒仟肆佰零貳元（原領工資1903元×934日＝0000000元）」及「依平均工資計給十三級殘廢補償壹拾伍萬玖仟叁佰元（平均工資1770元×60日×1.5＝159300元）」，但應扣除原告實領之勞保公傷殘廢給付伍拾捌萬陸仟零捌拾元（第一年職業傷病給付為33300元÷30日×365日×0.7＝283605元，第二年職業傷病給付為33300元÷30日×365日×0.5＝202575元，十三級職業傷病殘廢給付為99900元，共計為586080元），然被告僅於九十一年四月十八日簽發二紙面額均為四十萬元合計八十萬元，由第一銀行南台南分行付款之支票交予原告兌付，其餘尚有伍拾伍萬零陸佰貳拾貳元（0000000＋159300─586080─800000＝550622）仍未給付，原告只得訴請被告如數給付。
（二）有關被告主張：「八十九年五月十一日三時二十分，原告係駕駛被告所有車號000000之聯結車發生職業災害」；「原告之本俸、職務加給、技術加給、夜勤津貼、其他應領等五項皆應列入工資計算」；「被告於事故發生後，考量公傷期間原告生活所需，已應原告之請求於九十一年四月十八日簽發二紙面額均為四十萬元，合計八十萬元，由第一銀行南台南分行付款之支票交予原告兌付」等情，與原告之主張相同，兩造就此部分並無爭議。
（三）被告雖主張工作津貼、業績抽分、全勤、交通費、伙食費、安全獎金等六項，不應列入工資計算，並認前開六項給付係為勉勵認真工作、不遲到早退、安全駕駛，係『附條件』之給付，具有勉勵、恩惠性質，非經常性給與之恩惠、福利，並非提供勞務後必然應得之對價，自不得認係工資云云，並引用最高法院八十五年台上字第一四四五號裁判為據。惟經原告詳讀前開裁判內容有謂「其事業單位為交通部郵政總局，有考成獎金、考成存分獎金、考核獎金、績效獎金及全勤獎金等五項‧‧‧‧前開五項獎金皆與『年終、每年或年度盈餘後』有關」等語，足見該案情與本件絲毫無任何牽連（即工資與非工資認定問題），被告引用前開裁判，顯有認知上之錯誤。就此部份，原告並主張：工作津貼、業績抽分、全勤、交通費、伙食費、安全獎金等六項，皆應屬勞動基準法第二條第一項第三款：「工資之定義」，應全部列入工資計算。被告雖謂：具有勉勵、恩惠性質、非經常性給與之恩惠、福利云云，然查前開六項給付竟然每月給付之和，少則有一四五二九元（指八十八年十一月），多則高達有三五四一七元（指八十九年一月）及其百分比由五十一點八二至高達一百一十點五三，依一般常理而言，每月之給付勉勵、恩惠性質及福利，不可能（亦即不合常理）在平均六個月內佔百分之七十點四，被告之主張及理由顯有誤解勞動基準法第二條第一項第三款「工資之定義」及「一般常理」。
（四）被告雖又主張：原告因公受傷日前六個月平均工資之計算，係自八十八年十一月一日算至八十九年四月三十日止云云。惟按依據勞動基準法第二條第一項第三款、第四款與同法施行細則第三十一條之規定，「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；「平均工資」係指計算事由發生之『當日前』六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。故本法第五十九條第二款所稱「原領工資」，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以計遭遇職業災害『前最近一個月』工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。故原告主張：原告因公受傷日前六個月平均工資之計算，應自八十八年十一月十一日起算至八十九年五月十日止。依此計算，原告之「平均工資」為每月五三一００元（每日一七七０元），原告之「原領工資」為月薪五七一０三元（日薪為一九０三元）。
（五）被告雖另主張渠賠償盈全公司「車輛維修費」八二七００元，另賠償佳大世界「貨損」九六八八八元及「運送貨物貨損」二七五二二元，均得主張抵銷云云。惟查，依據勞動基準法第六十一條第二項規定：「受領補償之權利，不因勞工離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保」等語，本件被告應不得主張扣除或抵銷，蓋勞動基準法第五十九條之補償規定，是法律強制課予雇主對勞工之補償義務，屬於無過失補償責任，且係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非屬損害賠償，故除了勞保給付部份可以抵充外，不得讓與、抵銷、扣押或擔保。又依民法第一百九十七條第一項之規定：「損害賠償請求權之消滅時效，二年間不行使而消滅」等語，查被告此部分主張抵銷之請求權（八十九年六月五日和解書、八十九年五月十八日和解書、無日期無抬頭之表格一張、八十九年七月五日切結書及八十九年五月十日估價單），至今已逾二年，應已罹於時效而消滅，退萬步而言（假設語），被告要求原告賠償，亦應將「前開之受損物」歸原告所有。
（六）被告雖又主張：被告為修護該事故受損車輛（JB─498）支出吊車費一七八五０元及維修費三０一０二六元，均得主張抵銷云云。惟查，依據勞動基準法第六十一條第二項規定：「受領補償之權利，不因勞工離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保」等語，本件被告應不得主張扣除或抵銷。況被告就此所提之統一發票二張，分別載明「發票開立日期八十九年七月二十日拖吊費七三五０元」及「發票開立日期八十九年六月二日拖吊一０五００元，拖吊數量不明」均無法證明係拖吊何種車輛及車號？以及由何處拖至何處？又被告就此所提車輛維修費估價單十七紙，實不足以證明及代表什麼，另按「受損以回復原狀」，被告何以證明不能回復原狀？何以皆是更換材料？此外，尚有更換新品材料應扣除折舊、毀損材料要歸誰所有等一大堆問題。況依被告所提汽車新領牌照登記書可知，原告所駕駛雇主所有之JB─498號聯結車，於八十九年五月十一日事故發生當時已使用十二年，則依行政院發布之固定資產耐用年限表第二類第三項所規定之汽車耐用年數⑴運輸業用客車、貨車0年，⑵其他業用客車、貨車五年觀之，以固定資產成本減去殘價後之餘額，其殘價為０元（實已無殘價可談），亦即，JB─498之聯結車已使用十二年，實已無殘價可言。
（七）被告雖主張：渠自七月十一日通知原告復職時起，迄十二月一日原告請辭日止，原告無故曠職長達四月以上，依最高法院判決見解，被告可逕依勞動基準法第十二條第六款規定解雇原告，豈有再給付原告此期間內之薪資補償或工資之理云云。惟查：
①所謂「復職」應解釋為「不能從事『原勞動契約』的工作」，而「不
能工作」係指喪失原有工作能力，即不能從事勞動契約中『原定之工作』，不以喪失其他工作能力為必要。被告（雇主）不能片面指定原告（勞工）從事職業災害前原工作（聯結車駕駛）以外的工作，被告要原告回公司當雜工又減薪，被告已違反勞資雙方之『原勞動契約』。
②被告雖又主張「原告無故曠職長達四月以上」云云，但所謂「無故」
應解釋為「無正當理由或沒有任何原因」，然原告並非「無故」，反而是有其「正當理由」，蓋被告違反『原勞動契約』（原擔任聯結車駕駛），竟要原告回公司當雜工又減薪。
③被告又謂「迄十二月一日原告請辭日止」云云，亦與原告九十一年十
一月三十存證信函所載內容不符，蓋原告並非請辭，而是依據勞動基準法第十四條第一項第五款之規定，得（發動權係為原告）不經預告終止契約。
④況查勞動基準法第十二條第六款規定之內容為「無正當理由‧‧‧‧
」等語，顯與原告之情形為「有正當理由」不合；且原告主張依勞動基準法第十二條第二項規定「雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之」，綜前，被告實在是無任何權利行使勞動基準法第十二條第六款規定解雇原告，縱使退萬步而言，被告亦也「已逾越三十日除斥期的規定」，況且被告九十一年七月八日存證信函沒有任何文字表示要與原告終止契約。是原告請求九十一年七月十一日至同年十一月三十日止之工資補償自屬有據。
⑤被告雖又提到「資遣費」云云，然因不在本件訴訟範圍之內，故原告就此並無回應之必要。
（八）被告雖另主張：原告經治療終止後，左髖殘廢，已不能勝任原職之駕駛工作，故被告原得依勞動基準法第十一條第五款（勞工對於所擔任之工作確不能勝任時）之規定，終止勞動契約云云。惟查，無論被告係依「勞動基準法第十二條第六款規定解雇原告」或依「勞動基準法第十一條第五款規定解雇原告」，顯已違反勞動基準法之立法精神，被告縱使要與原告行終止契約，亦應以勞動基準法第六章退休規定辦理。蓋依勞動基準法第五十四條第一項第一款、第二款及同法第五十五條第一項第一款、第二款均定有明文：「勞工非有左列情形之一者，雇主不得強制退休：一、年滿六十歲者。二、心神喪失或身體殘廢不堪勝任工作者。」「勞工退休金之給與標準如左（罰則：第七十八條罰金）：一、按其工作年資，每滿一年給與兩個基數‧‧‧二、依第五十四條第一項第二款規定，強制退休勞工，其心神喪失或身體殘廢係因執行職務所致者，依前款規定加給百分之二十」，且勞動基準法第一條第一項定有明文「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益‧‧‧‧」。又被告所引用之「台灣高等法院八十四年度上易字第四二０六號刑事判決見解，與本件「『原職』為『駕駛工作』」絲毫扯不上關係，蓋前開刑事判決有謂：「雇主是依其勞工應徵時有填載紀錄表，其紀錄表內有公司主要規定約定而斷，依上開規定第六項辦理改調清潔工，‧‧，且『前後勞動條件並未變更』，因改調（其前提係依據公司主要規定約定而斷，依上開規定第六項辦理改調清潔工）清潔工之薪資未減少，反而變多，又工作地點亦也不變‧‧‧」等語，此外，被告所引用台灣高等法院八十八年度重勞上字第三號民事判決見解，亦與本件「職業災害所延伸之工資補償及資遣費【因原告行使發動權為資遣費之爭；若是被告行使發動權不論是用何種勞動基準法之條款行使終止契約，均應依勞動基準法第五十四條及第五十五條辦理給付退休金，退休金比資遣費更貴，更何況被告自始自終均未曾行使發動任何終止契約】問題」絲毫扯不上關係，蓋本件是復職問題（即原職為駕駛工作），而前開民事判決有謂：「系爭請假問題，即工會理、監事依工會法第五十三條第二項規定（工會理、監事因辦理會務得請公假）申請公假，而涉及至勞動基準法第十二條第一項第六款規定之法定要件（一、無正當理由。二、繼續曠工三日。若是僅符合其中之一者，尚不構成終止契約者。）‧‧‧」等語，足見該案係因工會理監事請假不准所引發之訴訟，與本件無涉。
三、證據：提出調解不成立證明書一份、勞資爭議調解申請書一份、勞資爭議調解紀錄一份、工資計算單一份、補償費計算單一份、八十八年十一月份至八十九年五月十日止薪資單各一份、計算比較表一份、聯州通運股份有限公司票據支付憑單一份、富邦產物保險股份有限公司稿一份、汽車理賠計算書一份等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）所謂工資依勞基法第二條第三款規定，須符合「雇主給與」、「係屬工作對價」且為「經常性給與」等條件。雇主具勉勵、恩惠性質之給與，非勞工提供勞務之對價，即非勞動基準法所謂之工資（最高法院八十五年台上字第一四四五號裁判要旨參照）。是被告每月給付原告之薪資內，僅本俸、職務加給、技術加給、夜勤津貼、其他應領等給付項目係因原告提供勞務，由雇主被告經常性給付之對價，其餘如工作津貼、業績抽分、全勤獎金、交通費、伙食費、安全獎金等，則係因被告為勉勵原告等員工認真工作、不遲到早退、安全駕駛，『附條件』，具有勉勵、恩惠性質，非經常性給與之恩惠、福利，並非原告提供勞務後必然應得之對價，自不得認為工資。
（二）勞基法第五九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以計遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得金額為其一日之工資，勞基法施行細則第三十一條定有明文。原告薪資以月計，原領工資自應以八十九年五月十一日原告遭遇職災前最近一個月份，即八十九年四月份工資三二０四０元，除以三十，所得每日「原領工資」應以一０六八元計算。而原告公傷前六個月工資總計一八八二三五元，除以一八二日，每日「平均工資」應為一０三四元，再乘以三十日，每月「平均工資」應為三一０二０元。由於被告為原告投保勞保薪額三三三００元，高於原告公傷前六個月每月平均工資三一０二０元，是原告對被告並無殘廢補償金請求權。且扣除原告公傷期間已領之勞保傷病給付後，被告至多約僅需補償原告工資五一一一五二元。況事故發生後，被告考量公傷期間原告生活之需，已應原告請求於九十年四月十八日簽發二紙面額均為四十萬元，合計八十萬元，由第一銀行南台南分行付款之支票予原告兌付，上該金額已逾上開被告應付工資補償額，被告自毋庸再為補償。
（三）依上計算結果，被告依前開調解方案，只應給付原告「依原領工資計給自八十九年五月十一日起至九十一年十一月三十日止為期九百三十四日之療養期間工資玖拾玖萬柒仟伍佰壹拾貳元（原領工資1068元×934日＝997512元）」及「依平均工資計給十三級殘廢補償玖萬叁仟零陸拾元（平均工資1034元×60日×1.5＝93060元）」，但應扣除原告實領之勞保公傷殘廢給付伍拾捌萬陸仟零捌拾元（第一年職業傷病給付為33300元÷30日×365日×0.7＝283605元，第二年職業傷病給付為33300元÷30日×365日×0.5＝202575元，十三級職業傷病殘廢給付為99900元，共計為586080元），此外，尚應扣除被告於九十一年四月十八日簽發二紙面額均為四十萬元合計八十萬元交予原告兌領之金額，經扣除結果，被告業已給付之金額顯已逾被告應付之金額，被告自毋庸再為給付。
（四）本件職業災害係起因於八十九年五月十一日三時廿分許原告駕駛被告所有車號000000之聯結車，行經台南縣國道北上二九六公里處時，車速過快，未保持安全距離，由後方撞擊前方盈全交通公司所有，由 許遠東 駕駛之車號00-000聯結車車尾，導致該車因受力又碰擊前方同屬被告公司所有，由 葉瑞祥 駕駛車號00-000之聯結車，上開交通事故經國道公路警察局第四警察隊調查，認定原告車速過快，未保持安全距離有業務過失在案。而被告已賠償盈全公司車輛維修費八二七００元，貨主佳大世界股份公司貨損九六八八八元，及原告運送貨物貨損二七五二二元，且被告為修復被告因該事故受損車輛（即原告駕駛之聯結車），又支出吊車費一七八五０元，維修費三０一０二六元（未含部分工資）。由於上述費用皆因原告業務過失，不法侵害他人權利所生，被告賠償被害人損害後，依民法第一八八條第三項對原告有求償權。而原告受被告雇用使用被告車輛，本應善盡保管維護義務，不料卻因業務過失致其毀損，對被告亦有債務不履行，則二者合計原告應賠償被告五二五九八六元，被告亦得主張抵銷，是0000000元扣除被告已給付之八十萬元，扣除被告主張抵銷之五二五九八六元，原告僅得再請求二四六三六元。
（五）被告僅就調解方案與原告成立調解，但就工資數額多少？給付項目如何認定？依上開調解方案，被告應給付原告多少補償金？及原告受領被告兌付之八十萬元後，是否尚有不足額得向被告請求？等情事，調解當時並未論及，調解委員會主席 郭國展 先生亦僅表示上述細節由兩造私下協商確認，是被告僅就原告八十九年五月十一日駕駛貨車所生交通事故，係屬職業災害，依勞基法第五十九條規定，被告對原告有職業災害補償之義務，惟應扣除原告勞保已領之傷病給付與殘廢給付等事，與原告達成調解。是原告以被告與其成立調解為由，主張被告就原告發生本件職災事故，於給付原告八十萬元後，尚自認應再依勞基法第五十九條規定，給付原告依原領工資計算之療養期間工資及依平均工資計給殘廢補償云云，實屬無據。
（六）原告自九十一年七月十一日起無故連續曠職，曠職期間被告毋庸給付薪資，原告請求給付薪資補償亦屬無據：因九十一年五月十八日原告治療終止，主張經醫師確認左髖殘廢，已不能勝任原職之駕駛工作，被告原得依勞基法第十一條第五款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」之規定，不經預告，終止勞動契約（尤其原告早在事故發生前已自請離職），但為免原告面臨失業窘境，被告乃寄發存證信函請原告九十一年七月十一日回公司復職，協商以司機本俸為其轉調其他行政工作。豈料，原告聽聞接任行政工作其工作津貼將無法以司機等級計算，竟心生不滿，無故連續曠職。由於被告基於勞動契約本對受僱人工作內容有一定指揮監督權，是在通盤考量公司整體利益，原告工作情形及工作能力等情節下，將原告之工作為適度之安排，自屬業務上之正當行為，不生未提供充分工作之情形，亦無違反誠信原則及權利濫用，受僱人自不得遽以止約請求資遣費，有台灣高等法院八十四年上易字第四二０六號刑事判決見解可參，詎原告竟無故曠職。因僱傭乃雙務契約，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文。準此，原告於曠職期間既未提供勞務，參照台灣高等法院八十八年度重勞上字第三號民事判決見解，被告自得拒絕給付薪資予原告。是原告請求被告給付九十二年七月十一日至九十一年十一月三十日期間之薪資（1903元×137日＝260711元），顯屬無據。
三、證據：提出最高法院八十五年台上字第一四四五號判決一份、工資及補償計算清單一份、原告八十八年十月份至八十九年五月十日薪資表各一份、被告簽發支票影本二紙暨原告簽收證明一份、交通事故現場草圖一份、盈全公司和解書一份、佳大公司貨損和解書一份、被告受託運送貨物毀損賠償資料一份、吊車費發票及請款單各二紙、車輛維修費估價單十七紙、富邦保險公司保單一份、同意書一份、被告公司九十一年七月八日存證信函一份、台灣高等法院八十四年上易字第四二０六號刑事判決一份、台灣高等法院八十八年度重勞上字第三號民事判決一份、富邦保險公司理賠計算書三紙、富邦保險公司九十二年六月三日函一份等為證。
丙、本院依職權調閱兩造經台南市政府調處勞資爭議事件之案卷，向勞工保險局函查原告因職業傷病而向勞工保險局請領「傷病給付」與「殘廢給付」之詳細內容。
理由
一、本件原告起訴時，原係聲明求為判決：被告應給付原告壹佰叁拾伍萬零陸佰貳拾貳元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，嗣於訴訟程序進行中，減縮其聲明為：被告應給付原告伍拾伍萬零陸佰貳拾貳元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：兩造曾於九十一年八月六日在台南市政府勞資爭議調解事件中成立調解，被告允諾應依勞動基準法第五十九條規定，按原告之原領工資給付原告療養期間工資及按原告平均工資計給殘廢補償，惟應扣除勞保已領之傷病給付與殘廢給付，則被告本應依前開調解方案，給付原告「依原領工資計給自八十九年五月十一日起至九十一年十一月三十日止為期九百三十四日之療養期間工資壹佰柒拾柒萬柒仟肆佰零貳元（原領工資1903元×934日＝0000000元）」及「依平均工資計給十三級殘廢補償壹拾伍萬玖仟叁佰元（平均工資1770元×60日×1.5＝159300元）」，但應扣除原告實領之勞保公傷殘廢給付伍拾捌萬陸仟零捌拾元（第一年職業傷病給付為33300元÷30日×365日×0.7＝283605元，第二年職業傷病給付為33300元÷30日×365日×0.5＝202575元，十三級職業傷病殘廢給付為99900元，共計為586080元），然被告僅於九十一年四月十八日簽發二紙面額均為四十萬元合計八十萬元，由第一銀行南台南分行付款之支票交予原告兌付，其餘尚有伍拾伍萬零陸佰貳拾貳元（0000000＋159300─586080─800000＝550622）仍未給付，爰訴請被告如數給付，並加給自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語。
三、被告固不否認兩造曾於右揭時地成立右開內容之調解，惟另辯稱：①原告所主張之「原領工資」、「平均工資」數額皆不正確，蓋計算「原領工資」、「平均工資」數額時，不應將工作津貼、業績抽分、全勤、交通費、伙食費、安全獎金等六項金額，列入工資中予以計算，實際上，原告之「原領工資」數額應為每日1068元，「平均工資」數額應為每日1034元；②本件職業災害係因原告於八十九年五月十一日三時廿分許駕駛被告所有JB─498號聯結車，行經國道北上二九六公里處時，車速過快，未保持安全距離，竟由後方撞擊前方盈全公司所有IY─930號聯結車車尾，導致該車因受力而碰擊前方同屬被告所有JB─490號聯結車，則被告應得對原告求償：被告已賠償盈全公司之車輛維修費82700元、貨主佳大世界股份公司貨損96888元、原告運送貨物貨損27522元、被告為修復原告駕駛之聯結車所支出之吊車費17850元、維修費301026元（未含部分工資），以上共計為525986元，被告主張以該求償金額與本件原告之請求相互抵銷；③原告自九十一年七月十一日起無故連續曠職，則自九十一年七月十一日起，迄本件原告所請求之九十一年十一月三十日止（為期137日），被告自無按原領工資給付補償之義務，固原告此部份之工資補償請求貳拾陸萬零柒佰壹拾壹元（1903元×137日＝260711元），亦屬無據等語。
四、查原告起訴所主張之右揭事實，已據原告提出調解不成立證明書一份、勞資爭議調解申請書一份、勞資爭議調解紀錄一份、工資計算單一份、補償費計算單一份、八十八年十一月份至八十九年五月十日止薪資單各一份、計算比較表一份、聯州通運股份有限公司票據支付憑單一份為證，而被告亦不否認兩造確曾於右揭時地成立右開內容之調解。惟被告既另以前揭情詞置辯，則本件自應審究：原告請求被告給付本件補償費，究應如何計算原告之「原領工資」與「平均工資」？工作津貼、業績抽分、全勤、交通費、伙食費、安全獎金等六項金額，是否得列入工資中予以計算？依此計算結果，本件原告所得請求之數額究為若干？被告是否得主張按525986元之損害賠償求償數額，與本件原告之請求相互抵銷？被告主張另應扣除原告無故連續曠職137日期間之工資補償數額，是否有理由？茲分述如下：
（一）有關應如何計算本件原告之「原領工資」與「平均工資」數額，工作津貼、業績抽分、全勤、交通費、伙食費、安全獎金等六項金額，是否得列入工資中予以計算，依此計算結果，本件原告所得請求之數額究為若干等爭點：
①按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計
日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，勞動基準法第二條第三款定有明文。又上開條文中所謂「經常性給與」，「與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，即屬經常性給與」（最高法院八五年度台上字第二四六號判決要旨參照）；且「縱使在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付，即屬之，亦即，只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資計算‧‧‧‧被上訴人自八十二年九月起至八十四年一月三十一日止，每月皆領取生產奬金，顯然此屬經常性之給與，又上訴人之員工（外籍勞工除外）皆發給全勤獎金，此在制度上已形成經常性，屬經常性之給與，再上訴人之員工皆須為上訴人保養機器，故機器保養費乃保養機器之工作上之報酬，在制度上有其經常性，亦屬經常性之給與，以上生產獎金、全勤獎金、機器保養費三種均得列入平均工資計算之範疇」（最高法院八六年度台上字第一六八一號判決要旨參照）；亦即「衹要在一般情形下經常可以領得之給付，即屬之，舉凡某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，均得列入平均工資計算」（最高法院八七年度台上字第二七五四號判決要旨參照）；故「凡某種給與係屬工作上之報酬，且在制度上有經常性者，自為勞基法所規定之工資」（最高法院九０年度台上字第二一七號判決要旨參照）。
②被告雖辯稱：工作津貼、業績抽分、全勤、交通費、伙食費、安全獎金
等六項，不應列入工資計算，並認前開六項給付係為勉勵認真工作、不遲到早退、安全駕駛，係屬附條件之給付，具有勉勵、恩惠性質，非經常性給與，並非提供勞務後必然應得之對價，自不得認係工資云云。惟查，前開六項給付中，有關「伙食費」、「安全獎金」係原告每月皆領，有關「業績抽分」、「全勤」原告則僅有一個月未領而已，足見在制度上該等給付已形成經常性，應屬經常性給與。況每月該六項給付之總和，少則有壹萬肆仟伍佰貳拾玖元（見兩造所不爭之八十八年十一月薪資表），多則高達有叁萬伍仟肆佰壹拾柒元（見兩造所不爭之八十九年一月薪資表），佔原告薪資所得總額51.82%至110.53%不等，此有原告所提且為被告所不爭之八十八年十一月份至八十九年五月十日止薪資單各一份工資計算單一份、計算比較表一份在卷可參，則參諸一般常情，每月之給付倘屬勉勵、恩惠、福利性質，顯不可能佔有如此高之比例。是依上說明，該等給付項目顯係「制度上有經常性之工作報酬」無疑，自應解為係屬工資。
③況按「『交通及伙食津貼』之性質，係對每一從事工作之勞工給與便利
工作之報酬，亦應視為其提供勞務所得之薪資，於計算平均工資時，一併列入計算」；「原告支付其受僱人 柯女 之薪資，依薪資帳冊資料，『全勤獎金』係按月支給，顯係屬勞工因工作而獲得之經常性報酬，非屬獎勵性之恩惠給予，自應計入勞工月薪總額內」；「原告八十二年度職工薪資給與表列之項目除薪資外，其餘『責任津貼、出勤津貼』、點心費、加班、房屋津貼等項目均係按月給與，並非勞動基準法施行細則第十條第一款至第十一款規定之範疇，應屬勞動基準法第二條第三款所稱之經常性給與，仍屬月薪資總額之範疇」，分別經行政法院著有七八年度判字第二五五二號判決要旨、八一年度判字第一二八二號判決要旨、八四年度判字第一二九七號判決要旨闡述甚詳。此外，行政院勞工委員會七十七年七月十五日台七十七勞動二字第一四○○七號函第三項，亦明示：「『全勤獎金』如確係勞工因工作而獲得之報酬，雖每月領取數額不固定，仍屬勞動基準法第二條第三款所稱工資」等語綦詳。益徵上述六項給付項目均屬「制度上有經常性之工作報酬」無疑，自應解為係屬工資。
④再按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依
左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：‧‧‧‧‧二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償‧‧‧‧‧。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定‧‧‧‧‧」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額‧‧‧‧‧」，勞動基準法第五十九條第二款前段、第三款、第二條第四款前段分別定有明文。又「勞動基準法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資」，亦為勞動基準法施行細則第三十一條第一項所明定。本件被告既應依上述調解成立之內容，依勞動基準法第五十九條規定，按原領工資給付原告療養期間工資及按平均工資給付原告殘廢補償，惟應扣除勞工保險已領之傷病給付與殘廢給付，且計算工資數額時，應將工作津貼、業績抽分、全勤、交通費、伙食費、安全獎金等項，併列入工資內予以計算，已詳如前述，則依此計算結果，原告八十八年十一月十一日起至該月月底之工資為28376元（42564÷30日×20日＝28376），八十八年十二月份之工資為49900元，八十九年一月份之工資為67457元，八十九年二月份之工資為48897元，八十九年三月份之工資為49620元，八十九年四月份之工資為62482元，八十九年五月一日至該月十日之工資為15463元，以上共計一百八十二日，故原告之「平均工資」應為每日壹仟柒佰柒拾元（(28376＋49900＋67457＋48897＋49620＋62482＋15463)÷182≒1770）。原告八十九年四月十一日至該月三十日之工資為41654元（62482÷30日×20日≒41654），八十九年五月一日至該月十日之工資為15463元，故原告之「原領工資」數額應為每日壹仟玖佰零叁元（(41654＋15463)÷30≒1903）。
⑤準此，本件被告所應給付之金額，應為：「按原領工資計給自八十九年
五月十一日起至九十一年十一月三十日止為期九百三十四日之療養期間工資壹佰柒拾柒萬柒仟肆佰零貳元（原領工資1903元×934日＝0000000元）」及「按平均工資計給十三級殘廢補償壹拾伍萬玖仟叁佰元（平均工資1770元×60日×1.5＝159300元）」，但應扣除原告實領之勞保「職業傷害傷病給付」485070元與「職業傷病殘廢給付」99900元，此有勞工保險局九十二年三月二十五日覆函一份在卷可稽，另尚應扣除兩造所不爭已由被告交付原告兌領之票款八十萬元，從而，被告尚應給付原告伍拾伍萬壹仟柒佰叁拾貳元（0000000＋159300─485070─99900─800000＝551732）。
（二）有關被告得否主張按525986元之損害賠償求償數額，與本件原告之請求相互抵銷之爭點：
被告雖另主張本件職業災害係因原告於駕車肇事之際，車速過快，未保持安全距離，竟由後方撞擊前方盈全公司所有IY─930號聯結車車尾，導致該車因受力而碰擊前方同屬被告所有JB─490號聯結車，則被告已賠償盈全公司車輛維修費82700元、賠償貨主佳大世界股份公司貨損96888元、原告運送貨物貨損27522元、被告為修復原告駕駛之聯結車所支出之吊車費17850元、維修費301026元（未含部分工資），以上共計為525986元，被告應得對原告求償，從而，被告主張以該求償金額與本件原告之請求相互抵銷云云。惟查，依據勞動基準法第六十一條第二項規定：「受領補償之權利，不因勞工離職而受影響，且不得讓與、抵銷、扣押或擔保」等語，本件被告應不得主張以其他請求與本件原告之請求相抵銷，蓋勞動基準法第五十九條之補償規定，是法律強制課予雇主對勞工之補償義務，屬於無過失補償責任，且係為保障勞工，加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非屬損害賠償性質，故除了勞工保險給付部份，依據勞動基準法第五十九條規定可以抵充外，不得讓與、抵銷、扣押或擔保，被告此部份之抗辯，應非可採。
（三）有關被告抗辯另應扣除原告無故連續曠職137日期間之工資補償數額，是否有理由之爭點：
①被告雖再主張：原告於九十一年五月十八日治療終止，經醫師確認其左
髖殘廢，已不能勝任原職之駕駛工作，被告本得依勞動基準法第十一條第五款規定，不經預告，終止兩造勞動契約，但為免原告面臨失業窘境，被告乃寄發存證信函請原告於九十一年七月十一日回公司復職，協商以司機本俸為其轉調行政工作，詎原告聽聞接任行政工作，將使其工作津貼無法以司機等級計算，竟心生不滿，自被告通知原告復職之九十一年七月十一日起，迄九十一年十二月一日原告請辭日止，無故連續曠職長達137日，被告已可逕依勞動基準法第十二條第六款規定解雇原告，豈有再給付原告此期間內之薪資補償或工資之理云云。
②惟按依據勞動基準法第十一條第五款之規定，勞工對於所擔任之工作確
不能勝任時，雇主固得預告勞工終止勞動契約。然查，本件被告自始至終皆未依據勞動基準法第十一條第五款規定，預告原告終止兩造之勞動契約，此為兩造所不爭，則被告自不得以渠得終止本件勞動契約為由，主張渠可毋庸給付本件補償費。更何況原告受領本件補償費之權利，本不因原告是否離職而受影響（勞動基準法第六十一條第二項規定參照），則無論被告有無預告原告終止兩造間之勞動契約，被告皆不得以渠得終止本件勞動契約為由，主張渠可毋庸給付本件補償費，被告此部份之抗辯，應非可採。
③再按依據勞動基準法第十二條第一項第六款、第二項之規定，勞工有無
正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主固得不經預告終止契約，但應以「無正當理由」繼續曠職者為限，且雇主依此而不經預告終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之，此觀上開條款之規定內容即明。查原告在被告公司本係從事駕駛工作，並非從事行政工作，且從事駕駛工作之工資報酬，又遠高於從事行政工作者，此為兩造所不爭，準此，被告寄發存證信函予原告，請原告於九十一年七月十一日返回被告公司復職，並將原告轉調行政工作云云，顯係以被告公司片面之意思，指定原告（勞工）從事遭受職業災害前原工作（聯結車駕駛）以外之其他工作，被告上開工作指定顯已違反勞資雙方原所訂立之勞動契約甚明，則原告對於上述被告片面違約所加諸原告身上之工作指定，自無聽命遵從之義務，從而，原告自九十一年七月十一日起迄九十一年十二月一日止，並未前往被告公司上班，自難認係「無正當理由」，被告應不得主張原告係無正當理由而曠職。更何況原告受領本件補償費之權利，本不因原告是否離職而受影響（勞動基準法第六十一條第二項規定參照），則無論被告是否不經預告而終止兩造間之勞動契約，被告皆不得以渠得終止本件勞動契約為由，主張渠可毋庸給付本件補償費，被告此部份之抗辯，亦無足採。
五、綜上所述，被告依據系爭調解內容之約定，尚應給付原告伍拾伍萬壹仟柒佰叁拾貳元，且被告所提其他抗辯又皆無足採，則原告依據系爭調解內容之約定，僅訴請被告給付伍拾伍萬零陸佰貳拾貳元，並加給自九十二年二月二十六日（起訴狀繕本送達翌日）起迄清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息等語，洵屬有據，應予准許。
六、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年十一月二十四日
臺灣臺南地方法院民事第三庭~B法官王金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十一月二十七日~B法院書記官黃富煜