裁判字號：最高法院86年台上字第6744號刑事判決
裁判日期：民國86年11月20日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六七四四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○男右上訴人等因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年七月二十五日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第三一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十年度偵字第一五三三一號、八十一年度偵字第三二一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決依修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款論處上訴人即被告甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠按公務員圖利罪雖不以實際已有利得為必要，但仍須客觀上已有着手表現圖利意思之行為，始足當之，故若尚未開始實行犯罪構成要件之圖利行為，僅在着手以前之準備階段，尚難認係犯罪已經成立。依原判決認定之事實，被告係台灣台北看守所戒護課課員，於民國七十九年十二月至八十年八月間，並兼任該所合作社之經理，竟與其妻弟即該所水果供應商 劉聖華 共謀，擬將當時嚴禁携入該所之香菸，藏放於水果箱內，夾帶進入該所，再伺機出售在押被告圖利，而於八十年三月十七日上午八時四十分許，由劉聖華將上覆楊桃掩飾之香菸一千餘包運入該所，在中央門口卸貨時，即被查獲等情。如果無訛，則被告與劉聖華是否已開始實行屬於圖利構成要件之行為﹖抑或仍在準備之階段﹖即非無疑，而有研求之餘地。原審未予究明，僅以上開香菸苟予轉售，獲利當在新台幣十餘萬元，即論以圖利（既遂）罪責，難謂適法。㈡科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其憑以認定之證據及理由，方足以資論罪科刑。又按公務員圖利罪之所謂圖利，係指圖謀自己或第三人之不法利益而言。本件原判決復以：被告於獲悉共犯劉聖華夾帶前述香菸進入台北看守所之際，經管理員查獲後，竟基於同上之圖利犯意，未依舊例製作紀錄，對於供應廠商終止契約，而仍由劉聖華繼續供應該所合作社所需之水果等情，因認此部分亦為圖利犯罪行為之一部分。惟就被告使共犯劉聖華得以繼續供應水果，究竟劉聖華能因之獲取何種利益﹖該項利益何以係屬不法之利益﹖利益若干﹖有無實際之財物所得﹖凡此與圖利罪之構成要件及應否依修正前戡亂時期貪污治罪條例第十條之規定，對於其所得財物宣告沒收、發還、追繳或追徵等論罪科刑有關之事實，既未於事實欄內明確記載，理由欄內亦未加以說明，即遽為判決，併有違誤。檢察官及被告上訴意旨均指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十一月二十七日
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