裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第192號刑事判決
裁判日期：民國94年05月25日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第192號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院93年度簡上字第668號中華民國94年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第3518號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於92年8月10日下午4時許，在高雄市○○區○○街與五福二路口，因母親黃 顧金鳳 與隔壁攤位甲○○擺攤問題發生爭吵，竟與弟弟 黃正緯 （另案經原審法院判處拘役20日，緩刑2年確定）共同基於傷害之犯意，先與甲○○爭吵，進而發生拉扯，黃正緯見狀從後勒住甲○○脖子，乙○○則毆打甲○○之頭部，致甲○○受有雙手背紅腫瘀血、前頸部紅腫、左手臂抓傷等傷害，因認被告乙○○涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑事訴訟法第301條第1項、刑法第23條分別定有明文。正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題，尚不能認非防衛行為（87年度台上字第3720號判決參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○（下稱被告）涉有上開傷害罪嫌係以告訴人甲○○之指訴及 陳中柱 外內科醫院於92年8月11日出具驗傷診斷書為論據。訊據被告固不否認有在上開時地與甲○○發生爭執，惟否認有何傷害之犯行，辯稱：其因母親 黃顧金鳳 與甲○○發生口角糾紛，而前往勸阻，當時甲○○欲持鐵夾攻擊其及其母黃顧金鳳，始以手抓住甲○○手持之齒狀鐵夾，並未傷害甲○○等語。
四、經查：㈠告訴人甲○○受有：「頭頂部2×2公分、2×3公分、3
×3公分之壓痛、雙手背紅腫瘀血3×4.5公分、3×2.5公分、前頸部紅腫壓痛1.5×5公分、右手臂抓傷0.2×2公分」等傷害之事實，固據其提出陳中柱外內科醫所出具之診斷證明書在卷可證。惟告訴人甲○○於案發時確曾持鐵夾攻擊黃顧金鳳及被告之事實，業據證人黃顧金鳳及證人黃正緯於原審法院另案93年度簡上第411號甲○○被訴傷害案件審理中證述屬實，而被告因甲○○前開行為受有左前臂3公分、2公分、3公分擦傷、左手1.5×0.5公分擦傷、右手
0.2公分刺傷、0.5×0.5公分擦傷等傷害之事實，亦有93年2月28日阮綜合醫院之驗傷診斷書一紙可憑，核與證人高暄惠於原審法院審理中證稱：伊見乙○○、黃正緯中有一人手部流血等語大致相符。告訴人甲○○亦因持齒狀鐵夾攻擊黃顧金鳳及被告，經原審法院判決科處拘役55日確定之事實，亦有該院93年度簡上第411號判決在卷可憑。本件既係甲○○持鐵夾攻擊被告及黃顧金鳳在先，而告訴人甲○○所受之傷害多半在手部（頭部、頸部之壓傷部分詳如後述），顯係被告以雙手握住甲○○所持鐵夾，阻止甲○○之傷害所致無訛，是其縱因此與甲○○發生拉扯，致甲○○雙手手背紅腫及右手臂抓傷，亦係在阻止甲○○之攻擊行為，難謂被告非係出於防衛自己之權利，而係出於互毆之傷害犯意。
㈡驗傷診斷證明書所載關於告訴人甲○○頭頂部之「壓痛」部
分，係告訴人甲○○對診斷醫師所為陳述，此經陳中柱外內科醫函覆在卷（見本院上易卷第38頁），診斷醫師既未診斷出告訴人甲○○頭部確受有「壓痛」傷害，則告訴人甲○○此部分之指訴，即屬不能證明。又告訴人所受前頸部紅腫壓痛1.5×5公分之傷害部分，係黃正緯以手勒住告訴人甲○○所致。而黃正緯於告訴人甲○○被訴傷害罪時，在原審法院審理中證稱：案發之日係乙○○先下車瞭解狀況，伊在機車上看見甲○○以鐵夾刺向乙○○，乙○○以手握住該鐵夾，伊才下車拉開等語（見原審卷第41頁），亦足徵黃正緯係於被告與告訴人甲○○爭執欲搶下鐵夾時，下車上前勒住甲○○之頸部，因此難謂被告就黃正緯上開突發傷害告訴人甲○○之行為有何犯意之聯絡與行為分擔。
㈢綜上所述，既不能證明被告毆打告訴人甲○○之頭部並使其
受傷，而告訴人雙手臂紅腫、右手臂擦傷又出於被告為防衛自己之權利所造成，自屬不罰之行為，依首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因以被告部分行為不罰；部分行為不能證明，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官仍執被告與黃正緯有共同之犯意聯絡，及告訴人頭部確受有傷害等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國94年5月25日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國94年5月25日
書記官劉博文