裁判字號：臺灣高雄地方法院92年勞簡上字第11號民事判決
裁判日期：民國92年08月25日
裁判案由：給付薪資
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度勞簡上字第十一號
上訴人甲○○訴訟代理人 葉美利 律師被上訴人高雄縣大寮鄉公所法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國九十二年四月二十四日本院九十二年度鳳簡字第一四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾萬肆仟壹佰玖拾元及自民國九十二年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠伊自民國八十五年八月一日起擔任被上訴人清潔隊臨時工，九十年十二月一日起
擔任試用清潔隊員，試用期間三個月，至九十一年二月二十八日止，試用期滿上訴人成績合格獲被告正式僱用，經被上訴人報請高雄縣政府同意備查。詎被上訴人於九十一年三月一日正式任用上訴人之日，因逢被上訴人法定代理人職務交接，繼任之法定代理人即鄉長乙○○不同意卸任之法定代理人即前鄉長 徐張貴華 對上訴人之正式任用案，乃以上訴人試用期滿日應為九十一年二月二十八日，該日適逢國定假日，而上訴人試用成績提前一日於九十一年二月二十七日完成考評違反行政程序法第四十八條第四項為由，認該考核為無效，並在未予重新考核試用成績之情況下，於九十一年五月二十七日通知上訴人停止僱用。上訴人依公務人員保障法規定提起復審，經高雄縣政府以本件爭執屬私法關係之為由，不受理被上訴人之復審。上訴人復向高雄縣勞工局申請調解，仍不成立。
㈡本件被上訴人考評成績之作成，為機關內部之行為，並非意思表示或給付，並無
民法第一百二十二條之適用，上訴人適用期滿之日既為國定假日，提前一日完成考評尚無違誤。況於九十一年三月一日後，不足之一日試用期間亦已獲得補正，故上訴人之試用期間已屆滿，且本件既為私法上之爭議，只有被上訴人內部程序處理妥當與否之問題，尚無合法與否之問題，上訴人既已適用期滿考評合格，未經重新考評即逕通知上訴人停止試用並予解僱，顯非適法。再者，被上訴人縱有人事任免之自治權，惟此係享有不受上級政府干涉之自治權，其人事任免權仍須受法治國家法律之拘束，非謂其可任意違約解僱上訴人。又本件被上訴人依事務管理規則僱用上訴人，故事務管理規則應視為兩造勞動契約之一部分，而依事務管理規則第三百三十五條規定，新僱工友應先予試用三個月，期滿成績合格者，由僱用機關發給僱用通知書予以正式僱用。準此，上訴人於收到被上訴人之僱用通知書，經告知擬自九十年十二月一日至九十一年二月二十八日止試用，應認兩造已約定被上訴人於上訴人試用期滿考評合格時，即應發給僱用通知書正式僱用上訴人，被上訴人竟因派系恩怨，違反兩造前揭勞動契約之約定遲不發給上訴人僱用通知書，依民法第一百零一條之規定，仍應視為兩造間正式僱用關係已成立。爰依兩造間勞動契約之約定，請求判命被上訴人給付上訴人自九十一年五月二十七日起至同年十二月二十六日止之薪資計新台幣（下同）二十四萬四千一百九十元。原審判決駁回上訴人之訴，經上訴人提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二十四萬四千一百九十元即自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：伊於上訴人九十一年二月二十七日尚未試用期滿即予完成考評之程序並不合法，故未核發正式僱用通知書，尚未正式僱用上訴人，況依地方制度法第二十條，鄉長有自治權，有權決定人事任用；再兩造已於九十一年五月二十七日停止試用終止僱傭關係，原告薪資發放至九十一年五月二十七日，原告自九十一年五月二十七日起未再提供任何勞務，無積欠原告薪資等語置辯，並聲明駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭執之事實：上訴人主張伊自九十年十二月一日起擔任試用清潔隊員，試用期間至九十一年二月二十八日止，被上訴人以上訴人試用期滿成績合格，於九十一年三月一日報請高雄縣政府同意備查。惟被上訴人新任法定代理人即鄉長乙○○繼任後，以上訴人試用期滿日應為九十一年二月二十八日，該日為國定假日，上訴人試用成績提前一日於九十一年二月二十七日完成考評，並非合法為由，於九十一年五月二十七日通知上訴人停止僱用等事實，業據其提出僱用通知書、高雄縣政府九十年十二月十九日九○府環六字第九○○○二一八二四二號函、九十一年三月一日大鄉清字第九一○○○○四二一八號函、高雄縣政府九十一年三月十一日府環六字第○九一○○三七三三五號、高雄縣政府九十一年四月一日府環六字第○九一○○五○二三三號函、停止試用通知書、復審申請書、高雄縣政府九十一年九月六日府法二字第○九一○一五七一六一號函、調解申請書、調解紀錄及勞資爭議現場調查紀錄為證，被上訴人對此並不爭執，堪信真實。
四、兩造爭點之判斷：上訴人主張伊經試用期滿合格後，被上訴人未發給僱用通知書予以正式僱用，並違反兩造勞動契約之約定通知原告停止僱用，被上訴人則認其考核程序不合法，故並未正式僱用原告，且被上訴人有人事任用之自治權，是以本件應審酌者乃上訴人之試用期間至九十一年二月二十八日，而九十一年二月二十八日適逢國定假日放假一天，被上訴人之試用成績考核表提前一日於九十一年二月二十七日作成，是否合法？如考核程序合法，鄉長是否有權不予錄用上訴人而終止兩造間勞動契約？以下分述本院判斷之意見：
㈠被上訴人對上訴人之試用成績考核表提前一日於九十一年二月二十七日作成，並未違法。
⒈查上訴人係被上訴人依台灣省政府訂頒「台灣省各鄉鎮縣轄市清潔機構員額設置
基準」、「台灣省各級清潔隊員駕駛技工管理要點」及行政院訂頒「事務管理規則」之規定僱用，非屬機關組織編制中依法或依法律授權之行政命令聘用（任）僱人員，即非公務人員保障法上所稱之公務人員，業經高雄縣政府九十一年九月六日府法二字第一五七一六一號復審決定書認定在案，是以兩造間核屬私法上之勞雇關係，除應適用民事法律規定外，依勞動基準法第三條第三項規定，尚有勞動基準法之適用，尚與行政程序法相關規定無涉，合先敘明。
⒉上訴人為被告所屬清潔隊之試用隊員，試用期間自九十年十二月一日起至九十一
年二月二十八日止，有上訴人所提高雄縣大寮鄉公所僱用通知書影本可憑，是以被上訴人對上訴人之考核固應包括九十一年二月二十八日，惟兩造間既屬私法上勞雇契約關係，亦如上述，依私法自治原則，該試用期間之久暫，非謂不得合意變更，被上訴人提前於九十一年二月二十七日即完成原告之試用考核，上訴人亦未表示反對，實可認兩造已合意縮短試用期間，難謂不生效力。換言之，被上訴人提前完成考核，實係雇主已拋棄試用期間之利益，自應受拘束，不得再於嗣後否認其效力。
⒊再者，依行政院頒布之作為被上訴人機關聘用依據之事務管理規則第三百三十五
條第一項前段規定：「新僱之工友，應先予試用三個月，期滿成績合格者，由僱用機關發給僱用通知書，予以正式僱用」，可知兩造間勞雇契約中試用期間之約定，性質上固屬契約期間，惟試用中成績合格，則屬被告於期滿後得以獲得續聘之條件，此性質上為當事人一方意思可決定成就與否之「隨意條件」。亦即上訴人如通過考核，成績合格，被上訴人即有與上訴人繼續勞雇契約之義務。是以，縱然認為上訴人於九十一年二月二十八日之工作表現，亦應受考核，被上訴人仍應就上訴人該日之工作表現重新列入考核，被上訴人故意未予重新考核，即逕於九十一年五月二十七日停止聘用，亦可認被上訴人係以不正當行為阻止條件之成就，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為其條件已成就，亦即視為上訴人已經通過考核。況且，上訴人至九十一年二月二十七日獲得之考核成績為八十六分，此有原告所提經高雄縣政府核定之試用考核成績表影本在卷可查，實不至因被上訴人未計其九十一年二月二十八日之工作表現，而致其考核成績不及格，至為明確。被上訴人既係故意不予重新考核，自不能認被上訴人係未通過考核，而得予以停止聘用。換言之，被上訴人提前予以考核，縱係違反其內部作業程序，亦係其自己之行為，與上訴人無涉，自不能將不利益加諸於上訴人，其理至明。⒋又民法第一百二十二條固明定：「於一定期日或期間內，應為意思表示或給付者
，其期日或其期間之末日，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之」，此乃期間計算之規定。惟民法中期間之計算，並非強制規定，基於私法自治原則，仍非不得依當事人合意訂其計算標準。查兩造勞雇契約之試用期間之末日九十一年二月二十八日固係國定假日，惟因上訴人係清潔隊員，該日仍有上班，兩造顯係特別約定：上訴人於該國定假日仍應為勞務之給付，不得以次日代之，而在試用期間之計算上，排除民法第一百二十二條之規定之適用甚明。否則豈非謂上訴人得於該國定假日不給付勞務，而以次日代之？其理至明。而被上訴人應將上訴人於九十一年二月二十八日之工作表現列入考核，實係基於兩造間試用期間之約定，根本與民法第一百二十二條規定無涉。而被上訴人既然提前完成考核，已可認為兩造已合意縮短試用期間，更如上述，亦無違反民法此一規定之問題。況此試用期間性質上屬兩造勞雇契約之期間，被上訴人應考核上訴人此期間內之工作表現，以決定是否續聘，並非謂被上訴人即雇主應於此期間內為續聘與否之「意思表示」，更無民法第一百二十二條之適用之餘地。而被上訴人提前於試用期間之末日前一日完成考核，仍在期間之內，並不得指為違反民法第一百二十二條之規定，而認其無效。
㈡考核程序合法，被上訴人即應予以正式僱用，並有勞動基準法規定之適用。
⒈本件被上訴人對上訴人之考核程序並未違法，已如上述，則上訴人已經試用期滿
成績合格，依兩造勞雇契約及上開事務管理規則第三百三十五條第一項前段規定，被上訴人即應發給僱用通知書，正式僱用，亦即被上訴人負有正式僱用上訴人之義務，上訴人已表明請求被上訴人正式僱用之意，可認為兩造僱用關係已經成立。
⒉兩造正式勞雇關係已經成立，自有勞動基準法之適用。而勞動基準法第十一條之
規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一歇業或轉讓時。二虧損或業務緊縮時。三不可抗力暫停工作在一個月以上時。四業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」；勞動基準法第十二條規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五
故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」可知在勞動基準法規定下，雇主非有上列情形，並不得任意終止勞動契約，縱然被上訴人依地方制度法所享有之人事任免權，亦應依勞動基準法之規定行使。而被上訴人於九十一年五月二十七日停止僱用上訴人，無非係以其考核程序不合法，惟該考核程序並非不合法，已如上述，則被上訴人並無勞動基準法上開所列各項事由，即不經預告終止兩造間勞動契約，已違反勞動基準法上開強制規定，其終止亦不生效力，至為明確。
五、綜上所述，被上訴人對上訴人之試用成績考核表提前一日於九十一年二月二十七日作成，並未違法，被上訴人即應予以正式僱用，兩造已成立正式勞雇契約，並有勞動基準法規定之適用，被上訴人即不得違反勞動基準法之規定，片面終止兩造間勞動契約。且因上訴人始終並無任意辭去職務之意，是以在被上訴人片面終止兩造間之勞動契約之前，被上訴人主觀上既無任意去職之意，客觀上亦繼續提供勞務，即難謂上訴人有拒服勞務之情，故在被上訴人片面終止兩造間之勞動契約後，上訴人已無從期待被上訴人受領其勞務，是在此一情形，上訴人並無須催告上訴人受領其勞務，而於被上訴人片面終止勞動契約，經法院判定為非法時，應認其自片面終止勞動契約之時起，即應負受領遲延之責，依民法第四百八十七條之規定直至兩造勞動契約確定終止之時，或被上訴人有拒絕繼續服勞務之情事時為止，被上訴人均負有給付上訴人應得工資之義務。而上訴人主張伊自九十一年五月二十七日起至同年十二月二十六日止，依兩造勞雇契約應領薪資為二十萬四千一百九十元，此計算方式已為被上訴人表明不爭執之意。從而，上訴人本於間勞雇契約法律關係請求被上訴人應給付工資二十萬四千一百九十元及自九十二年二月八日起即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之請求，為有理由。自應由本院將原判決廢棄改判如主文所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十五日
臺灣高雄地方法院勞工法庭~B審判長法官王伯文~B法官藍家慶~B法官蔡廣昇右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年八月二十五日~B法院書記官陳怡如