裁判字號：最高法院92年台上字第4831號刑事判決
裁判日期：民國92年09月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四八三一號
上訴人甲○○選任辯護人 呂福元 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年一月三十日第二審判決（八十九年度上訴字第四二七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度少連偵字第八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由關於幫助販賣第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠證人 任海平 於警訊時曾供稱：伊曾向上訴人購買安非他命，並曾替上訴人送安非他命予他人等語，與其嗣後於偵審中供述並不一致，其偵審中供述之真實性已非無疑，况依任海平於警訊時供稱：伊曾與上訴人等一起吸食安非他命，而安非他命是上訴人所提供等情以觀，上訴人係基於朋友情誼，介紹「 阿豐 」予任海平，主觀上僅有幫助任海平吸食安非他命之意思而已，原審未詳查及此，且未進一步調查其他證據，並敍明任海平於嗣後偵審中供述確為真實可信之理由，遽論處上訴人幫助販賣第二級毒品罪，原判決有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡原判決事實未記載上訴人先後二次撥打電話予「阿豐」之行為究係基於幫助「阿豐」販賣安非他命毒品予任海平之意思，抑係基於幫助任海平吸食安非他命毒品之意思，已有可議，且依其判決理由所載之證據，亦不足以證明上訴人基於幫助販賣安非他命之概括犯意，先後二次聯絡「阿豐」販賣該毒品予任海平之事實，原判決亦有理由不備之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有事實欄所載之連續幫助販賣安非他命毒品之犯行，因而維持第一審論處上訴人連續幫助販賣第二級毒品罪刑部分之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，係依憑證人任海平於檢察官偵查及第一審法院審理中證稱：係上訴人先後二次主動聯絡藥頭「阿豐」出售安非他命予伊之證述，佐以上訴人於偵審中供稱： 伊有 於民國（下同）八十九年六月五日致電「阿豐」，叫阿豐販賣毒品予任海平等語（見偵查卷第五十一頁）及於一審供稱：伊前後有二次，介紹「阿豐」販賣第二級毒品安非他命予任海平等語（見一審卷第九頁）等事證，為其論罪之基礎。並敍明：上訴人先後二次幫助販賣第二級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯出於概括犯意，應論為連續犯，又就上訴人前揭犯行既論處上訴人幫助販賣第二級毒品之罪刑，即毋庸再為雙重評價，論上訴人犯幫助買受人任海平吸食毒品之罪，該部分應為幫助販賣罪所吸收，公訴人就幫助買受人吸食毒品罪起訴部分，因公訴人認該部分與前開有罪部分有想像競合犯關係，故不另為無罪之諭知等理由綦詳。又按證人任海平雖曾於警訊時供稱：伊曾向上訴人買過安非他命及曾替上訴人送安非他命予綽號「瘋狗」、「 阿吉 」之男子等語，然其於檢察官偵查中則否認該警訊供述之事實，並供稱：係上訴人介紹聯絡其朋友「阿豐」販賣安非他命予伊等語（見偵查卷第四十九頁、第五十頁），原審以任海平於偵查及一審之供證，有上訴人於偵審中之前揭供述可資證實，而採為認定事實之證據，不採任海平於警訊所為更不利於上訴人之證據，自核無不合，又原審依前揭不利於上訴人之事證認定上訴人幫助販賣安非他命之事實，並於事實欄第三項載明：上訴人基於幫助「阿豐」販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後二次打電話聯絡「阿豐」，由「阿豐」販賣安非他命予任海平等事實，亦無事實記載不明確之違誤。綜上所述，核難遽指原判決關於幫助販賣第二級毒品部分有查證未盡、理由不備等違誤。上訴意旨所為前揭指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
關於施用第二級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件關於上訴人施用第二級毒品經原審論罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月九日
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