裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第70號刑事判決
裁判日期：民國94年03月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上訴字第七О號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 劉進堂 律師右上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第二０二四號，中華民國九十三年十二月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第一二三二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂部分撤銷。
丁○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、丁○○於民國九十三年六月六日上午六時四十分許，與綽號「 阿賢 」、「阿猴」、「 阿忠 」、「 俊傑 」、「瑞龍」等姓名、年籍均不詳之男子一同前往臺中縣大里市○○路○段內新黃昏市場內吃早餐，與隔桌用餐之甲○○、 李振 和、 江意智 、 陳芮楊 、 陳明儒 等人互看不順眼，席間甲○○、陳芮楊、陳明儒三人用餐完畢先行離去，旋 李振和 、江意智亦欲離去，丁○○一夥人隨即全部起身，江意智見狀立即以行動電話向甲○○求援，適時「俊傑」、「瑞龍」已趨近質問李振和、江意智二人，雙方旋發生衝突，丁○○乃駕駛其所有車牌號碼00－0000號自小客車，至臺中縣大里市○○路○段○○○號檳榔攤後方某隱密處，取出前於九十二年六月間某日，其在南投縣國姓鄉某處，收受某姓名、年籍均不詳之成年人所交付，而藏置該處之可發射子彈具有殺傷力之土製霰彈槍一把（先後十餘日內，共收受二把，其中一把持之犯本案後，並予以丟棄，另一把在到案後帶警取出，槍枝管制編號為：0000000000號），及其友人 陳聰敏 所交付亦藏置該處之制式霰彈五顆（共收受六顆，尚留一顆在原地，到案後始帶警取出，其未經許可持有槍枝及子彈部分之犯行，業經臺灣臺中地方法院判處罪刑，丁○○提起上訴後，於本院撤回上訴確定在案），再駕車返回上開黃昏市場，並持前開土製霰彈槍抵住江意智頭部，復以槍托敲打李振和頭部，「阿賢」、「阿猴」等男子則分持棍棒、椅子共同毆打李振和，致李振和右額頭受有傷害（傷害部分已撤回告訴，並據檢察官為不起訴處分確定）。未幾，丁○○發現甲○○騎乘機車返回現場，且懷疑甲○○將以機車對其衝撞，竟基於殺人犯意，持上開土製霰彈槍朝甲○○身體大腿處開一槍，而擊中甲○○右髖部及大腿，造成甲○○受有右髖部約３ｘ６公分之皮膚穿透傷及大腿深處有多重傷害隧道等傷害。甲○○負傷騎車往該黃昏市○○○巷道逃離時，丁○○又自後方朝甲○○機車後輪方向射擊一槍，然未擊中甲○○，而擊中停放於前開黃昏市場前， 王德和 所有車牌號碼00－0000號自用小貨車左後側上緣車身。旋甲○○迅速前往醫院急救，始倖免於死。嗣丁○○等人見甲○○等人受傷，乃分乘二部自用小客車逃離現場，而於途中將前開槍枝丟棄在臺中縣大里市○○路內新橋下（未尋獲）。嗣經警據報前往槍擊現場處理，扣得彈殼二顆及未發制式霰彈三顆，並循線於同年七月六日下午六時許，在臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號旁停車場拘提丁○○到案，進而於同年七月十二日上午十一時四十分許，由丁○○引導至臺中縣大里市○○路○段○○○號旁空地，起出其藏放之另一把土製霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈一顆。
二、案經甲○○訴由臺中縣警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承於右揭時、地，因與被害人甲○○及友人等發生衝突，而持土製霰彈槍射擊甲○○，致甲○○受傷之事實，然矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：當時甲○○騎機車向伊衝過來，伊乃槍口朝下對甲○○腳部開槍，開完槍，甲○○騎機車逃走時，伊才往反方向對空鳴第二槍，致擊中現場自用小貨車車頂，並非針對甲○○射擊。伊並無殺人動機及意思，當時只是要嚇甲○○而已云云；辯護人亦辯稱：被告第一槍係朝甲○○腳部射擊，非朝甲○○右腰部射擊，否則依霰彈槍呈放射狀散出子彈之特性，甲○○身上應有髖部及腰部以上之彈著點，而第二槍乃對空鳴槍，足認被告無殺人之主觀犯意及客觀行為。又被告當場並無欲讓甲○○死或為其他恐嚇言語，且於江意智質問為何開槍時，被告當場曾答以誤會等節，益證被告無殺人犯意云云。惟查：
㈠、右揭事實，業據證人即被害人甲○○指訴綦詳，核與證人江意智證述：看見被告舉槍對著甲○○開槍之情節相符，且被告於警詢、偵查中亦自承：伊係對甲○○之大腿射擊一槍，甲○○騎機車欲逃離時，又朝其機車後輪開一槍等語（見偵卷第十九、一一三頁），參諸被告於案發到案時之供述，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則而言，較之事後翻異之詞為可信，故除可證明其事後更異之詞與事實相符或其初供確係虛偽外，自不得任意捨棄初供而不採。而證人甲○○確因遭被告之射擊，受有右髖部約３ｘ６公分之皮膚穿透傷及大腿深處有多重傷害隧道等傷害，亦有財團法人仁愛綜合醫院之診斷證明書、診療說明書及病歷資料等附卷可稽（見偵卷第二三七頁；原審卷第一四二頁；外放證物袋），足認被告當時第一槍確係朝正騎在機車上之證人甲○○之大腿處射擊無疑。被告嗣雖翻異前詞，辯稱：係向腳部射擊云云，尚不足採。又觀之本件案發後，警方據報前往現場搜證，所拍攝之照片及製作之刑案現場平面圖（見偵卷第九十六至一０七頁）顯示，已擊發之空彈殼分別遺留於臺中縣大里市○○路邊（即編號２彈殼），及距路邊約二部小客車遠之內新黃昏市場停車場內（即編號５彈殼），編號５之彈殼距停放黃昏市場外遭擊中左後側上緣，車身之車號00－0000號自用小貨車，約有數部小客車之遙；而甲○○遭槍傷所遺血跡，則分別在中興路往南車道上（即編號８、９、血跡）；另與甲○○同時在前開早餐店用餐，而遭被告同夥毆打受傷之李振和所遺血跡，則分佈在同車道更南側路邊（即編號、、血跡，甲○○、李振和二人血跡，業經內政部刑事警察局鑑驗比對證實，見偵卷第一三七頁）。再參之甲○○於原審審理中結證時所繪，其所騎機車行進動線，係由中興路南下至案發地點遭槍擊後，隨即轉往內新黃昏市場右側，經過車號00－0000號自用小貨車前，繼續向巷道逃逸，並於逃逸之時，聽聞第二槍擊聲，足證甲○○結證稱其係為關心李振和等人，而騎機車返回黃昏市場，於機車行進間，距被告約五、六公尺時，被開第一槍擊中，並於逃離時回頭見被告再朝其射擊一槍等情，與事證相符。復觀之現場照片及平面圖，並參照甲○○證述，被告射擊第一槍之位置應在編號２彈殼遺落處附近，第二槍之位置應在編號５彈殼遺落處附近，足見被告開槍之方向係隨甲○○之移動而轉向，其第二槍擊中之自用小貨車左後上緣彈著點，高度約僅一百七十公分左右（此業據證人即現場採證之員警丙○○於原審及本院結證明確），相對於射擊位置在數部小客車之遠，及霰彈槍子彈係呈放射狀散開之情形，顯見被告射擊第二槍時，僅槍口略較水平方向稍高，並未刻意避開常人之身高範圍，其事後以甲○○並未受第二槍擊中，及所擊中之自用小貨車位置在車頂附近，即辯稱「對空射擊」云云，顯與事證不符，而為卸責之詞，不足採信。前開事證反佐證被告於警訊所稱：「第二槍向甲○○機車後輪方向射擊」與事實相符。
㈡、本件被告射擊證人甲○○之槍枝，嗣遭被告丟棄在臺中縣大里市○○路內新橋下，因而無法尋獲，惟射傷證人甲○○之槍枝與扣案之槍枝管制編號0000000000號土製霰彈槍乃係一模一樣之土製霰彈槍，業據被告自承在卷，足徵被告當時持以射擊之槍枝確係具有殺傷力土製霰彈槍，委無疑義。徵之霰彈槍射擊之特性，係距離愈遠，擴散面積愈大，且子彈射出時，會呈放射狀散開等情，業據證人丙○○於原審審理中到庭結證屬實，亦為被告所是認，是以霰彈槍對人體射擊，縱瞄準一定點，因子彈會呈放射狀散開之特性，遭射擊者被擊中處除瞄準之定點處外，必將擴及其他部位，且以該槍枝第二槍在數部小客車之遠發射，尚能造成鈑金部分遺留明顯彈痕，足見其發射動能甚鉅，其為土製槍枝，又無刻意裝設吸震裝置，發射後座力甚強，欲作精準定點射擊，須具高度操作技術，況被射擊者係處於動態移行中，尤其本件被害人甲○○係騎乘在機車上，移動速度更較平常步行者快，而當其知悉有人持槍加以射擊時，衡情更會作閃躲動作，故要避免擊中人體要害部位，使人不致因而喪命，縱有射擊經驗者，亦不敢擔保無失，此殆為一般正常人均能知曉之常識，乃被告竟仍刻意朝證人甲○○之身體大腿（因騎乘機車呈坐姿彎曲狀態，大腿已接近腰部、及心、肺等要害）處射擊第一槍，見甲○○已受傷騎機車逃離後，又移動自己站立位置，追隨甲○○逃去方向射擊第二槍，雖未再擊中甲○○，然其有意殺害甲○○甚為灼然。
㈢、至被害人甲○○於警訊中指述：被告第二槍係朝其頭部開槍云云；於原審結證改稱：「當我回頭看的時候，是看到被告舉槍在胸部的位置對著我，我就趕快跑。警察當時問我，第二槍的時候，被告有無瞄準我的什麼地方開槍，因我當時不是很確定，只看到被告舉槍瞄準我而已，我想被告可能要致我於死地，所以才會連開二槍，所以我想當時被告應該是對著我的頭部開槍」等語，而不能確認其警訊所指該點屬實。另於原審命其繪製遭槍擊位置時，描述第一槍係在黃昏市場停車場內（非在路邊）被擊中，第二槍係其在ＮＺ－五四二八自用小貨車頭右側時，見到被告射擊。但徵之甲○○於案發時，係騎乘機車當中遭擊中第一槍，血跡遺留在中興路南下車道，已如前述，是其於原審所指遭擊中之位置，應係因時隔四個月記憶模糊，或因機車移動中乍遭槍擊時，未覺身體疼痛，待痛感傳達大腦時，機車已移行至停車場內，故誤認係在該處遭槍擊中；而被告射擊第二槍時，甲○○亦同處於騎機車逃離當中，剎時回頭所見而遺留對特定位置之記憶，同樣有不準確之情況，由此固難據為認定被告係朝其頭、胸部開第二槍。然參之前開現場平面圖及照片，並甲○○較能記憶清晰之行進動向圖像，既足以認定被告乃朝甲○○大腿部位射擊一槍後，復追隨其機車行進方向，移動自己所站立位置，再朝機車逃離方向，僅槍口略微朝水平線之上射擊第二槍，有如前述，余國前述警訊、原審證述關於被告槍擊位置部分，尚難據為有利被告之認定。
㈣、再者，本件雖無任何證據足證被告於案發當場有揚言讓甲○○死，或其他恐嚇之言語，而於江意智當場質問為何開槍時，被告曾答以誤會等語。惟被告為前揭射擊時，在現場有無揚言欲讓甲○○死或為其他恐嚇言語，乃至於本案是否因誤會而引起等情，核與被告有無殺人犯意並無必然關係；況目前社會上，不相識並無恩怨之人，偶因互看不順眼或細故，即動手欲置對方於死之案例，並非罕見，辯護人上開所辯，尚難為有利於被告之認定。
㈤、被告於原審所辯：當時甲○○騎機車停下來，朝伊走過來，從腰部拿出類似黑色東西，伊乃對甲○○腳部開槍云云，此業據證人甲○○於原審審理中具結證稱：「我當時是騎機車在行進中，我是背對著被告，被告朝我背後開槍」、「（問：當時折返現場的時候，有無停下機車，人走下來？）沒有」、「（問：當時你身上有無帶何兇器？）我當時身上及腰間，都沒有帶任何的兇器」、「（問：你二手都是放在機車上的把手上嗎？有無伸手到腰間取物的動作？）對。當時我二手一直放在機車把手上。當時並沒有任何伸手至腰間取物的動作」等語明確（見原審卷第八三、八九頁），核與證人江意智於原審審理中具結證述：「甲○○看到被告拿槍，準備騎機車離開時，被告就開槍」、「（問：當被告對甲○○開第一槍的時候，甲○○有何反應或動作？）甲○○就騎著機車加速要逃跑」、「（問：開第一槍的時候，甲○○騎機車過來，被告對甲○○開槍，當時甲○○是在機車上，還是機車停下來，人走下來？）甲○○是在機車上」等語相符（見原審卷第七六、七七、七九、八○頁）。再衡以當時證人江意智、李振和二人係遭被告等同夥多數人圍毆，在寡不敵眾，且甲○○亦未攜帶任何武器情況下，其因而未貿然下車，亦合乎常情，職是，足認被告上開所辯，亦不足採。被告於本院改辯稱係余國騎機車向其衝撞而來始開槍射擊云云；但觀諸前開現場平面圖及彈殼、血跡等證據顯示，甲○○受傷後所遺血跡，尚在車道綿上，並非路邊，與編號２之彈殼位置，仍有相當距離，距其所欲援救之李振和遭毆傷而遺留血跡處，距離更遠，其機車對被告顯然未構成立即危險，故被告所辯甲○○騎機車衝撞一節，應係被告主觀之臆測，亦無足採。
㈥、此外，復有現場照片、現場圖、現場錄影機錄下之畫面翻拍之照片、內政部警政署刑事警察局九十三年七月一日刑警字第○九三○一二一八五○號鑑驗書在
卷足參，及前揭扣案槍、彈足資佐證。本件事證明確，被告犯行堪以認定。至辯護人於本院聲請傳訊證人即現場採證之員警丙○○已到庭證述，當時在現場並未勘驗甲○○所騎機車，辯護人雖聲請再勘驗該機車，以佐證被告第一槍係朝下往甲○○腳部射擊云云；本院審酌本件被害人甲○○係騎乘機車上，遭被告持土製霰彈槍擊中受有大腿等部受傷，既經查明如前所述，此部分聲請調查證據，核無必要，併予敍明。
二、核被告基於殺人犯意，持土製霰彈槍射擊被害人甲○○成傷未致死亡結果，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。按未經許可持有槍、彈，一經持有即成立犯罪，至其持有之繼續行為乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，不得割裂論罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷。倘意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣果以之犯該罪，兩罪間即有方法目的之牽連關係，應從一重處斷。如果僅為單純持有，嗣始起意持之犯他罪；或意圖犯某罪而持有，卻持之犯他罪，因其持有之初即已成立犯罪，應與另犯之他罪分論並罰（最高法院九十年度臺上字第六八四號判決意旨參照）。另意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院九十年臺上字第七四九八號判決、九十一年臺上字第五四八四號判決參照）。經查本件被告開始持有前開射擊被害人甲○○之槍、彈之時間，為九十二年六月間，此業據被告供認明確，其距本件開槍殺人未遂之時間，約距一年，且本案殺人未遂行為乃因細故而起之偶發事件，又無證據足認被告持有槍、彈之初，即具有本件殺人未遂之意圖，自難就此二罪論以牽連犯。被告已著手於殺人之行為，惟未致人死亡之結果，其犯行屬未遂之階段，應依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之。原審法院因認被告殺人未遂罪證明確，而予論科，固屬有據；然本件綜合全部證據，已堪認被告係基於確定之殺人犯意，開槍射擊被害人，有如前述，乃原審法院卻將被告先後所射擊之二槍，分別獨立觀察，又誤認第二槍係對空射擊，而認被告僅係基於不確定之殺人犯意，實施殺人行為，認定事實，顯有違誤。被告上訴意旨否認殺人犯行，仍執陳詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決關於殺人未遂部分，既有前揭可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段，僅因細故即持槍殺人，嚴重破壞社會秩序，對被害人造成之損害甚鉅，及犯罪後迄未與被害人達成和解之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年三月十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭審判長法官李文雄
法官陳嘉雄法官邱顯祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國九十四年三月十八日附錄論罪法條刑法第二百七十一條第一項、第二項(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
Ａ