裁判字號：臺灣高等法院92年軍上字第33號刑事判決
裁判日期：民國93年02月04日
裁判案由：違反職役職責等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度軍上字第三三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反職役職責等案件，不服國防部高等軍事法院九十二年法仁判字第０八七號，中華民國九十二年十月二日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十二年偵字第一三六號、初審案號：國防部北部地方軍事法院九十二年信判字第二三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定，被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。是不服高等軍事法院有期徒刑判決而向高等法院提出上訴者，非以原判決違背法令為理由者不得為之，此為其上訴之法定要件。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院提出上訴之上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回，此觀諸軍事審判法第一百七十九條、刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定至明。
二、原判決以上訴人即被告甲○○係海軍遼陽軍艦二兵（民國九十年四月十八日入伍，義務役），九十年間曾因違反職役職責案經國防部南部地方軍事法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以一百元折算一日，於九十一年八月二日易科罰金執行完畢。回役後仍不知悔改，九十二年一月九日至前開單位報到後，同年二月二日十二時即有逾時歸艦直至二月八日零時始返艦之不良記錄，九十二年三月二十二日上午七時許，自艦泊地休假離艦後，應於同日二十一時返艦銷假，竟因自認身體不適及受不平等待遇而心生不滿，萌長期脫免職役意圖，逾假離役潛逃，匿居桃園縣中壢市一帶，賴自身積蓄維生。迨九十二年四月九日凌晨二時許，始由家人陪同返艦投案。被告返艦後，該艦於當日上午八時三十分在艦泊地基隆東五碼頭進行在港「備戰操演」，被告明知其未有醫官開具之全休或半休之證明書，即應於九十秒內完成全副武裝就其戰鬥位置即該艦大餐廳（第二修理班）備戰，詎因自認即將為原單位送請檢察機關依法辦理，而出於違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關命令之故意，於備戰操演警報聲音響起，揚聲器中廣播「操演，操演，全體人員就防空一級備戰部署」之命令後，仍藐視該與軍事有關之備戰命令，待於該艦住艙床鋪上，拒絕至其戰鬥位置即該艦大餐廳（第二修理班）備戰，直至同日九時十六分備戰操演結束。審據對於右揭違反職役職責部分之事實，業據被告坦白承認，並經證人即其直屬長官上尉補給長蔡桂宏結證屬實，且有該艦九十二年三月二十三日洛遼字第０九二００００七八七號違紀離營通報乙紙在卷可稽（見國防部北部地方軍事法院檢察署偵卷第二０頁）。而就違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令部分，被告雖對伊有聽聞「備戰操演」之警報聲響起，且其未依命令進行「備戰操演」之事實不予否認，並經證人蔡桂宏證稱甲○○沒有找任何人向我請假等語；證人即擔任當日上午七至十一時三十勤務之 黃秋洪 亦證述伊沒有對甲○○說他可以躺在床上休息等語及值更軍士 許德中 對被告行止證述「四月九日凌晨二時許，我要王員上床睡覺，沒想到他回答我：『反正我明天就要被送了（因涉違反職役職責罪，移送法辦），你不要再管我了，你趕快去值更』，他依然在找人講話，我等了很久，約凌晨三時三十分許，告訴艦艉衛兵盯著甲○○上床睡覺，我即準備下值更」等情（見上同偵查卷第九四頁）。因認被告於前述時、地，意圖長期脫免職役而離役之行為，犯罪事證明確，已構成陸海空軍刑法第三十九條第一項「意圖長期脫免職役而離去職役」罪；又「備戰操演「係該艦艦長在職權範圍內，對全艦官兵下達與軍事有關之命令，其於聽聞備戰操演警鈴響起後，猶拒不前往備戰部署位直參加操演之行為，又構成同法第四十七條第一項「違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令」罪，二罪因犯意各別，行為各別，應分論併罰。原審就被告年輕失慮、僅國中畢業、智識不足、前因違反職役職責罪經國防部南部地方軍事法判處有期徒刑三月， 嗣易科 罰金執行完畢（國防部新店監獄九十二年四月二十八日量霆字第一五七四號簡覆表及國防部南部地方軍事法院檢察署執行被告易科罰金統一收據影本在卷供佐）後，仍不知悔改，再為前揭罪行，到案後飾詞卸責，顯無悔意等情狀，量處有期徒刑八月、十月並定其應執行刑一年四月，認定事實及適用法律並無違誤，雖未詳究被告故違與軍事上有關命令之惡性，而有量刑過輕之嫌，惟本案既係被告為其利益而上訴，在適用法律無誤之前提，被告惡性雖重，仍受不利益變更禁止原則限制，不得加重其刑期，因而駁回被告之上訴，維持原判決。本院審酌國防部高等軍事法院上開判決之認事及用法，俱無違誤，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令之處。
三、被告對國防部高等軍事法院九十二年法仁判字第○八七號判決提起上訴，惟就意圖長期脫免職役而離去職役罪部分，上訴理由狀並未敘及任何之理由或指摘原判決有何違法之處，就違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令罪部分，其上訴意旨略以：原審以證人 陳文鋒 、蔡桂宏及 黃秋宏 等人之證詞及「海軍航海日記值更官記事本」、「海軍遼陽軍艦朝令」、「航海常規」等予以論斷，然未詳查「海軍遼陽軍艦之部署表」中是否有被告之部署存在，海軍每個月皆有人員退伍或休假，其部署表亦應定時更換，以核對艦上現有之人力作有效運用，伊於九十二年三月二十二日離艦至九十二年四月九日返艦已逾十七日，從三月二十二日發布離營通報後之六日，已是同年三月二十九日，姑且部署表為一月或一季一換，是以四月份之部署表應無被告之備戰部署，被告要如何就戰鬥位置於該艦大飯廳（第二修理班）備戰，更遑論有所謂抗命而應負陸海空軍刑法第四十七條第一項之罪，然此為能證明被告究竟有無戰備部署之確實依據，原審依職權範圍內自應予詳查，卻憑以上開證人之證詞予以論斷，自有應調查證據未予調查之違背法令情形。惟按，依兵役法第二十條第一項規定：常備兵現役在營期間，有一、經診斷確定罹患足以危害團體健康及安全之疾病者。二、病傷殘廢經鑑定不堪服役者。三、經通緝、羈押，或經觀察勒戒或宣告徒刑、拘役確定在執行中者。四、受保安處分、強制戒治或感訓處分裁判確定，在執行中者。五、失蹤逾三個月者。
六、被俘者，停服現役，稱為停役。上訴人雖即將為原單位送請檢察機關依法偵辦其離去職役之犯行，惟其既未經通緝、羈押或判刑確定在執行中，其於服役之船艦上，仍屬現役在營期間，有受長官職權範圍內下達與軍事有關之命令之義務，於船艦舉行「備戰操演」時，應受備戰命令至戰鬥位置備戰，與備戰部署表有無上訴人之部署無關。查該艦依據「艦艇常規」第二０三０二項，所實施之在港備戰操演，目的在要求艦艇於平時泊港人員放假分班，應按照備戰備砲之建制組合區分，俾於無預警或反突襲備暫時，艦上至少具有二分之一建制完整之砲位配員，隨時能有效從事緊急狀況下之防空或反突襲備戰，以減低損害，保存艦隊戰力。實施在港防空作戰，應迅速召回放假人員，緊急啟動電羅經，暖機後儘速離碼頭出港（參艦艇常規影本－見同上偵查卷第七二頁），考其性質自屬與軍事有關無疑。而被告在該艦揚聲器廣播實施「備戰操演」且明確宣達「操演，操演，全體人員就防空一級備戰部署」之命令下達後，仍故不就其備戰位置，所為當然係違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令，而與陸海空軍刑法第四十七條第一項之罪構成要件相符。被告既為在艦服行軍事勤務之現役軍人（尚未停服現役），自不能以無人告知，而得為解免該項軍事勤務之籍口，與部署表有無其名字亦無關聯，故其所辯，殊不足取。原判決認被告確有意圖長期脫免職役及離去職役及違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令罪，於理由內已詳為說明、指駁，並無應於審判期日應予調查之證據未予調查者之情形。上訴人以部署表無其備戰部署之名字，原審未予調查，提起上訴，自與應於審判期日調查之證據，未予調查之情形不符；此外，上訴人復未能指出原判決有何違背法令之處（包括意圖長期脫免職役離去職役罪及違抗長官職權範圍內所下達與軍事有關之命令罪），自非適法之上訴理由。依照首揭說明，被告之上訴顯不合法，應予駁回。
四、據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項、刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年二月四日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官劉壽嵩右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國九十三年二月四日