裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第4293號判決
裁判日期：民國96年10月04日
裁判案由：私立學校法
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04293號原告甲○○訴訟代理人 林合民 律師被告教育部代表人乙○○（部長）訴訟代理人 許進德 律師
蘇夏曦 律師（兼送達代收人） 許峻鳴 律師上列當事人間因私立學校法事件，原告不服行政院中華民國96年3月13日院台訴字第0960082808號訴願決定，提起行政訴訟，行政院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告係中國海事商業專科學校（下稱中國海專）第12屆董事，該校董事會第12屆董事任期於民國（下同）94年8月18日屆滿，經於94年11月27日召開第12屆第20次會議改選第13屆董事，依章程所定董事名額選定訴外人 張定渠 、 戴自安 、 李直平 、 張耀華 、 鄧之鑂 、 程修平 、 陳逸民 、 張萌雯 、 張謙治 （下稱張定渠等9位董事）、鄧 之嘉 及 周慶玢 等11人為第13屆董事。嗣訴外人 鄧之嘉 、周慶玢2人不願擔任董事，中國海專董事會即於94年12月5日檢具董事會議紀錄、董事名冊及董事同意書等資料，報請被告核備，並說明2席董事空缺俟核定第13屆9位董事人選後再行補選。經被告以95年1月23日台技（二）字第0000000000B號書函復，以所報改選第13屆董事人數與該董事會捐助章程所訂不同，請於文到1個月內再行召開會議補選足11名董事，如有事實上或法律上不能召開會議之重要原因，請以書面函復以為被告審駁參據。中國海專董事會復於95年2月21日以該會召開第12屆第21次董事會補選第13屆2席董事，因出席人數不足三分之二，無法決議，檢附會議紀錄、開會簽到單、請假單等影本，請被告核備該董事會於94年12月5日報核之9席董事。被告即以95年3月29日台技（二）字第0000000000B號函（下稱第1次核備處分）復，以所報中國海專董事會第13屆董事名冊，同意核備，張定渠等9位董事任期自核備日起至屆滿3年止，並請擇期補足組織章程所定11名董事，會議法定出席人數之計算及決議人數，均以該會組織章程所定董事人數為計算基準，俟第13屆董事得行使職權，即依法推選新任董事長報核。嗣中國海專董事會於95年5月14日召開第13屆第2次董事會議補選訴外人 潘文成 、 徐新光 擔任第13屆董事，報經被告以95年6月8日台技（二）字第0950084006號函（下稱第2次核備處分）同意核備，任期自核備日起至98年3月28日止。原告不服前開2次核備處分提起訴願，並以訴願機關逾3個月未作成決定，提起行政訴訟，嗣行政院以96年3月13日院台訴字第0960082808號訴願決定駁回原告關於第1次核備處分之訴願，其餘部分訴願不受理。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（即被告第1次核備處分、第2次核備處分）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告就中國海專第13屆董事部分所為核備，是
否違法？㈠原告主張之理由：
⒈中國海專第12屆董事會於94年11月27日所為之改選第13屆
董事之決議，違反私立學校法第18條規定而無效，被告竟對違法改選之第13屆董事名冊予以核備處分，該處分顯屬違法：
⑴按「董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係
者，不得超過總名額三分之一。」私立學校法第18條定有明文。私立學校董事會於改選下屆董事時，如其改選之決議違反私立學校法第18條之規定者，其董事會之決議應屬違法而無效。
⑵中國海專第12屆董事會於94年11月27日所為之改選第13
屆董事之決議，其改選之董事11人中，其中鄧之鑂與鄧之嘉為兄弟（二親等血親），張定渠與張萌雯為父女（一親等血親），李直平與周慶玢為姊夫與妻妹關係（二親等姻親），張定渠與戴自安為舅甥關係（三親等血親），換言之，改選之11位董事，其中竟有7位具有三親等內血親或姻親關係，已遠超過私立學校法第18條所定不超過總名額三分之一之限制，其該次董事會改選董事之決議，顯屬違法而無效。
⑶雖然被改選為董事之鄧之嘉、周慶玢事後未出具「董事
願任同意書」而未就任，但不影響該次董事會改選11位董事之決議本身已違反私立學校法第18條之事實，該次董事會改選董事之決議既屬違法，其改選11位董事之決議應屬無效，被告應令中國海專第12屆董事會另行擇期召開董事會重新依法改選第13屆之11位董事，始為合法。惟被告竟違法核備該次董事會所改選之其中9位董事，無視董事會改選該9位董事之決議原已違反私立學校法第18條而無效，因此被告對違法決議所改選之董事所為核備處分顯屬違法。
⒉被告第1次核備處分對中國海專第12屆董事會94年11月27日所為改選第13屆董事名冊予以部分核備，係屬違法：
⑴按私立學校之董事於任期屆滿改選次屆董事時，應一次
完成全部董事總額之改選並申請核備，不得分次改選部分董事，亦不得分次申請部分董事之核備，主管機關亦不得分次對部份董事為核備處分。否則如僅核備部分董事，則於召開董事會時，如何計算法定開議人數（例如如何認定私立學校法第29條所定之「現任董事總額」）？是以章程所定董事總額計算？或依被部分核備之董事總額計算之？將造成私立學校運作上之困擾。
⑵對部分董事予以核備處分，將使私立學校章程所定之董
事總額之規定成為具文，顯然違反私立學校法第1條所定「為促進私立學校之健全發展，提高其公共性及自主性」之立法宗旨。
⑶私立學校法第24條第1項規定：「董事會應在當屆董事
任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」主管機關如僅對部分董事為核備之處分，由不足章程總額之董事組成次屆董事會，不僅違反上開規定，且無異剝奪未經改選及核備之董事名額參與新董事會推舉新董事長之權限。
⑷被告對中國海專僅就部分董事申請核備，原於95年1月
23日以台技（二）字第0000000000B號函告「所報改選之第13屆董事人數與貴會捐助章程所訂不同，請於文到
1個月內再行召開會議補足11名董事之選舉。」足證被告原亦認為不得為部分董事之核備申請，否則何必通知中國海專補足章程所訂11位董事總額之選舉？詎被告立場反覆，竟於95年3月29日對中國海專董事會改選之9位董事為部分核備之處分，該處分顯屬違法。
⒊被告第2次核備處分對中國海專第13屆董事會補選2席董事予以核備，亦屬違法：
⑴依私立學校法第24條第1項規定，次屆董事應由前屆董
事選舉之。若私立學校之董事於任期屆滿時，有部分之次屆董事名額並非由前屆董事選舉者，即屬違反私立學校法之規定，參照最高法院93年台上字第2657號判決意旨：「財團法人之董事會決議…倘其決議程序違法，影響合議結果者，自應認其決議無效」，其非由前屆董事選舉，而由次屆董事自行補選之次屆董事，其選舉決議已違反私立學校法之選舉程序規定，其選舉決議應屬無效。
⑵中國海專補選潘文成、徐新光2名第13屆董事，是由違
法組成之第13屆不足額董事會所選舉，並非由第12屆董事選舉，顯已違反私立學校法第24條第1項之規定。又該2名董事，乃自始未被第12屆董事會之董事選出，並非第13屆董事會成立後始出缺，因此並無私立學校法第25條第4項所定之出缺補選問題。因此被告以第2次核備處分對中國海專以第13屆董事會補選之潘文成、徐新光2名予以核備，顯屬違法。
㈡被告主張之理由：
⒈被告同意核備中國海專第13屆董事會9位董事，並無違法之處：
⑴按「董事每屆任期為3年，連選得連任」「董事會應在
當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長」「董事應親自出席董事會議，不得委派代表。董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：一、董事之改選、補選」，私立學校法第23條第1項、第24條第
1項、第29條第1項、第2項定有明文。.又按「私立學校與其董事間，應成立民法上之委任關係。委任契約雖以當事人意思表示合致即成立，其承諾之方式，原則上亦以意思表示為之為已足，但要約人對於承諾之方式特為限定者，則依其限定」，最高法院93年度台上字第2657號判決可資參照。
⑵查中國海專第12屆董事任期於94年8月18日屆滿，應於
94年8月18日任期屆滿2個月前開會選舉第13屆董事，董事會並在94年7月4日第16次（原告、 丁世權 、丙○○、 吳德偉 、 董繼禮 缺席）、94年7月31日第17次（原告、丁世權、丙○○、董繼禮缺席）會議議程中，均載明選舉第13屆董事之提案，但皆因出席人數不足三分之二（8人），而無法決議董事改選等重要事項。至94年10月24日第19次董事會議，中國海專第12屆董事會才達成儘速改選第13屆董事之共識，嗣後始於94年11月27日第20次董事會議（原告缺席），由10位董事出席，選舉第13屆董事11人，張定渠等9位董事並已出具願任同意書，依私立學校法第23條、第24條及第29條規定，張定渠等9位董事自與中國海專成立有效之董事委任關係。
至於鄧之嘉、周慶玢2人雖未出具願任同意書，但不影響第12屆董事會第20次董事會議已合法改選出11位董事及張定渠等9位董事已合法成為中國海專第13屆董事之事實。
⑶中國海專捐助章程第4條雖規定：「本財團法人置董事
11人組織董事會」，惟未規定董事11人需同時就任。且捐助章程第5條規定：「本財團法人董事之任期、選聘、解聘、改選、補選及董事會議等事項，悉依照私立學校法及其施行細則有關之規定」，而依照私立學校法第24條第1項規定：「董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」其條文文義僅有董事會於選舉下屆董事後，應「將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備」，亦無全部足額或全部之字眼。中國海專董事會第12屆董事會，既然係依據私立學校法、捐助章程等相關規定，合於程序改選第13屆董事，自不該因嗣後當選人出任董事之意願，而影響該次改選之效力或合法性。
⑷因鄧之嘉、周慶玢未出具願任同意書，故中國海專第12
屆董事會報請被告核備之第13屆董事僅有張定渠等9位。被告遂於95年1月23日發文給中國海專第12屆董事會：「‧‧‧二、所報改選之第13屆董事人數與貴會捐助章程所訂不同，請於文到1個月內再行召開會議補足11名董事之選舉。三、如有事實上或法律上不能召開會議之重要原因，請以書面函復以為本部審駁參據」。中國海專第12屆董事會即於95年2月20日召開第21次董事會議（原告、丁世權、丙○○、吳德偉缺席），仍因出席人數不足三分之二（8人），而無法決議。中國海專第12屆董事會據此會議記錄，再次報請被告核備第13屆董事張定渠等9人。被告考量中國海專董事會議出席人數多次不足三分之二，致無法改選董事，確有事實上不能召開會議之重要原因，且中國海專第12屆董事任期已屆滿近7個月，有違私立學校法第23條第1項董事任期之規定，中國海專董事會報請核備之9位董事，其人數已超過私立學校法第14條第1項所定之最低董事人數7人及私立學校法第29條第2項但書重要事項決議所需之三分之二以上董事。故基於私立學校法第1條「促進私立學校健全發展」之立法目的，被告遂同意核備中國海專第13屆董事會9位董事，並無違法之處。
⒉被告於92年曾就桃園縣私立永平高級工商職業學校（下稱
永平工商）第10屆董事核備案，函請法務部解釋私立學校董事是否宜部分核備，經法務部以93年1月6日法律字第0920053162號函復：「主管教育行政機關對私立學校董事會改選下屆董事名冊報請核備案，得否部分核備疑義，鑒於私立學校法係規範私立學校之特別法，允宜由主管教育行政機關探求該法立法目的，何者最有利於促進私立學校之健全發展‧‧‧」可知被告是否為私立學校董事部分核備之處分，應以私立學校法第1條規定之立法意旨「促進私立學校健全發展」為首要考量。
⒊被告就永平工商第10屆董事核備案，召開「教育部研商私
立永平工商第10屆董事宜否先予部分核備事宜會議」，其討論意見為：「⑴就得否部分核備一事，於私立學校法無明文時，被告機關之解釋，應秉持拉丁法諺「儘量做有效解釋使其能運作」之原則．．．蓋設置機構之目的，乃在使其儘量能有效運作為原則，否則就違反了設置目的。如因不予部分核備，將致使改選董事會無法運作，尚非立法目的及主管機關之監督原意。⑵至部分核備之基準，依上開原則，應探求法律所定董事會正常運作所需人數決之，於私立學校，即滿足董事會得為一般決議及重要事項決議之人數。依私立學校法第29條第2項規定，欲作成重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，如所選出之董事人數已達董事會組織章程規定人數三分之二以上，應即得予核備。⑶否則如有董事會故意不選足名額，造成下屆董事會無法成立，而達續由原屆董事繼續行使職權之目的，反而有失法定董事會任期之原意。」被告考量「促進中國海專健全發展」「使中國海專第13屆董事會能正常有效運作」及「遵守董事會任期之規定」等因素後，始同意核備中國海專第13屆董事會9位董事，該核備自無違法不當之處，並符合私立學校法「促進私立學校健全發展」之立法意旨。
⒋中國海專第13屆董事會自被告95年3月29日核備起業已合
法成立，中國海專第12屆董事會已不復存在，自應由第13屆董事會補選出其餘2位董事，以符中國海專捐助章程之規定。
⒌中國海專第12屆董事會歷次召開會議改選第13屆董事（第
16次、第17次、第20次、第21次），原告均缺席未到，自無由於事後復為爭執。
理由
壹、關於被告第1次核備處分部分：
一、按「為促進私立學校之健全發展，提高其公共性及自主性，以鼓勵私人捐資興學，並增加國民就學機會，特制定本法．
．．」「私立學校受主管教育行政機關之監督，其設立或變更，由主管教育行政機關依照教育政策，並審察各地實際情形核定或調整之。」「本法所稱主管教育行政機關︰私立高級中等以上學校為教育部．．．」「董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過總名額三分之一。
」「董事會之職權如左：一、董事之選聘及解聘；董事長之推選及解職。‧‧‧董事會依前項所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備；董事長、董事依本法相關規定選出後，應報各該主管教育行政機關核備後，始得行使職權。」「現任董事均得為下屆董事之候選人，董事會應加推董事會組織章程所定董事名額五分之一以上適當人士為候選人。」「董事會應在當屆董事任期屆滿2個月前開會選舉下屆董事，並將新董事名冊及其同意書報請主管教育行政機關核備後20日內，由原任董事長召開新董事會，推選新任董事長。」「董事應親自出席董事會議，不得委派代表。董事會之決議，應有過半數董事之出席，以出席董事過半數之同意行之。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之：一、董事之改選、補選。‧‧‧前2項重要事項之討論，應於會議前10日，以可供存證查核之方式，將議程通知各董事，並申報該管主管教育行政機關；主管教育行政機關得派員列席，會議結束後，應檢附會議紀錄專案報請主管教育行政機關核備。．．．」為私立學校法第1條、第3條、第4條、第18條、第22條、第23條第2項、第24條及第29條所明定。次按「董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。主管教育行政機關並應將核准文件之副本抄送學校。」為私立學校法施行細則第14條第2項所規定。
二、如事實概要欄所載之事實，有中國海專捐助章程、該校董事會94年11月15日海董字第0941000520號函、94年11月27日第12屆董事第20次董事會議程及會議記錄、董事名冊及董事同意書、94年12月5日海董字第0941000563號函、95年2月6日海董字第0951000033號函、95年2月20日第12屆第21次董事會議記錄、95年2月21日海董字第095100047號函、被告95年1月23日台技（二）字第0000000000B號書函、第1次核備處分、第2次核備處分等件影本可稽（本院卷13、14、29-35、52-57頁、原處分卷19、35、40-49頁），且為原告所不爭執，堪認為真實。
三、原告雖主張中國海專第12屆董事會於94年11月27日改選第13屆董事之決議，因改選之董事11人其中有7位具有三親等內血親或姻親關係，已超過總名額三分之一之限制，違反私立學校法第18條規定而無效，被告第1次核備處分竟對該無效決議改選之第13屆董事名冊為部分核備，顯然違法云云。惟查：
㈠按私立學校與其董事間為民法上之委任關係，依當事人之意
思表示合致而成立，故經私立學校董事會決議之董事當選人，自須經其承諾同意擔任董事，其相互間之委任關係始告成立。查中國海專第12屆董事會於94年11月27日改選第13屆董事11人，其中鄧之嘉、周慶玢2人既不願擔任董事，其與中國海專間之委任關係並未成立，而其餘同意就任之張定渠等
9位董事縱如原告所稱其中張定渠與張萌雯為父女（一親等血親）、與戴自安為舅甥關係（三親等血親），亦僅有3位具有三親等內血親關係，並未超過總名額11人三分之一之限制，即未違反私立學校法第18條規定：「董事相互間有配偶及三親等以內血親、姻親之關係者，不得超過總名額三分之一。」自難謂前開董事會決議為無效。
㈡主管教育行政機關對私立學校董事會改選下屆董事名冊報請
核備，可否為部分核備，私立學校法並無明文，自應由主管教育行政機關探求該法之立法目的，以最有利於促進私立學校之健全發展為首要考量。又私立學校董事會之正常運作對於學校之健全發展與學生之受教權益關係至為重大，基於其設置之目的，自應儘量使其能有效運作為原則，如因不予董事部分核備，將致使改選董事會無法運作，即非立法目的及主管機關之監督原意。
㈢查中國海專第12屆董事任期於94年8月18日屆滿，本應於94
年8月18日任期屆滿2個月前開會選舉第13屆董事，惟該校董事會94年7月4日第16次、94年7月31日第17次會議均因出席人數不足三分之二（8人），而無法決議改選董事，至94年10月24日第19次董事會議始達成儘速改選第13屆董事之共識（見原處分卷64、65、83-85、90-92頁），並於94年11月27日第20次董事會議由10位董事出席（原告缺席）選出第13屆董事11人，惟亦僅張定渠等9位董事出具願任同意書。中國海專94年12月5日函報請被告核備第13屆董事，雖經被告以95年1月23日台技（二）字第0000000000B號書函復，該校所報改選第13屆董事人數與該董事會捐助章程所訂不同，請於文到1個月內再行召開會議補選足11名董事，惟亦敘明如有事實上或法律上不能召開會議之重要原因，請以書面函復以為被告審駁參據等語，顯然亦已考量董事會之有效運作對學校健全發展之影響。而中國海專第12屆董事會於95年2月20日再次召開第21次董事會議，仍因出席人數不足三分之二（8人），而無法決議。衡以中國海專第12屆董事會議多次出席人數不足三分之二，致第12屆董事任期已屆滿逾半年，仍無法改選足額董事，足認其確有事實上不能召開會議之重要原因。是被告基於私立學校法第1條「促進私立學校健全發展」之立法目的，衡酌私立學校法並無應依章程所定董事名額核備之明文限制，中國海專董事會第12屆董事任期業已屆滿多時，該會為改選第13屆董事，先後召開多次董事會議均因出席董事人數不足，致未能完成改選第13屆董事11人，為防杜少數董事以不出席方式影響董事會就重大事項作成決定，致下屆董事會遲遲無法成立，俾使中國海專董事會在補選2名董事前，得以正常運作，以維護學校健全發展，同意核備中國海專董事會第13屆張定渠等9位董事，同時促請中國海專董事會應儘速補足章程所定董事人數，並無違法之處。
㈣綜上所述，原告主張均無可採。從而被告第1次核備處分並
無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
貳、關於被告第2次核備處分部分：㈠原告主張中國海專並非由第12屆董事補選潘文成、徐新光2
名第13屆董事，違反私立學校法第24條第1項之規定，被告以第2次核備處分對中國海專以第13屆董事會補選之潘文成、徐新光2名予以核備，亦屬違法云云。
㈡按私立學校法第22條第2項及同法施行細則第14條第2項規
定，董事依法選出後，報經各該主管教育行政機關核備，得行使職權；董事每屆任期之起算年月，以主管教育行政機關核准生效之日為準。查原告為中國海專董事會第12屆董事，其於被告第1次核備處分同意核備中國海專董事會所報改選第13屆董事名冊，中國海專第13屆董事會成立之日起，即已卸任。是中國海專第13屆董事會就補選第13屆2名董事缺額潘文成、徐新光，報經被告以第2次核備處分同意核備，原告既非受處分人，亦非利害關係人（此亦為原告所自陳，見本院卷第122頁），則其就被告第2次核備處分循序提起行政訴訟，顯然欠缺權利保護要件，應予駁回。
叁、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年10月4日
第三庭審判長法官姜素娥
法官曹瑞卿法官楊莉莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年10月4日
書記官林俞文