裁判字號：臺灣高等法院98年重上更(一)字第167號刑事判決
裁判日期：民國99年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度重上更(一)字第167號上訴人即被告乙○○
4樓庚○○
4樓共同選任辯護人 莊柏林 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳志揚 律師上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第584號，中華民國94年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6634號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、庚○○、丁○○、己○○共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑陸年拾月，扣案如附表一、附表二之（一）、附表三之（一）、附表四所示之毒品，均沒收並銷燬之；扣案如附表二之（二）、附表三之（二）所示之毒品愷他命、販賣毒品所得之新臺幣參仟陸佰柒拾元均沒收。
事實
一、乙○○、庚○○、丁○○、己○○於民國（下同）93年1月初某日，由乙○○、庚○○合出1股，丁○○、己○○各出一股，分3股各出資新臺幣（下同）7萬5千元，合資22萬5千元，在乙○○、庚○○位於臺北市○○街○○號3樓之1租屋處開設舞場，先後於同年月10日、14日舉辦派對，乙○○負責接待客人及整理場地，庚○○幫忙整理場地，丁○○負責在門口收取每人250元之門票（含清潔費、飲料費、香煙費、保險套費），己○○負責統籌財務，其等見前2次派對內多名客人施用毒品助興，認為其等既為派對主辦人，自行在派對上販售毒品供參加派對之客人施用必有厚利可圖，明知「MDMA、甲基安非他命、大麻」、「愷他命」、「二氮平、 硝西泮 、 安定 」分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款、第4款規定之第二級、第三級毒品、第四級毒品，不得販賣、持有，竟基於共同販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命、大麻、第三級毒品愷他命（俗稱K他命）及第四級毒品二氮平、硝西泮、安定牟利之犯意聯絡，於同年月16日夜間9、10時許前，推由己○○出面向某年籍姓名均不詳、綽號「大智」之成年男子以大麻10支800元、藥丸（內含MDMA或甲基安非他命、愷他命、二氮平、硝西泮、安定）每顆180元、粉末（愷他命）每瓶700元之代價，訂購數量不詳之含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、硝西泮、安定成分之藥丸、含第二級毒品大麻之捲煙及含第三級毒品愷他命成分之粉末，該年籍姓名均不詳、綽號大智之成年男子於該日派對舉行前之夜間9、10時許依約將己○○訂購之毒品送至上址，乙○○、庚○○、丁○○、己○○並約定自稍後（同日）夜間11時許派對開始起，再由丁○○在向前來參加派對之客人收取門票時或乙○○、庚○○、己○○在舞場內，遇參加派對之客人向其等表明購買毒品之意時，預定以藥丸（內含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、硝西泮或安定成分）每顆250元、大麻捲煙每支150元、愷他命粉末每瓶1000元之代價出售參加派對之客人，待派對結束後，4人再依各股比例結算營餘。謀定之後，自93年1月16日夜間11時派對開始時起，接續由丁○○以300元出售各1顆藥丸（內含第二級毒品MDMA）給前來參加派對之 邱文川 、 邱政仁 、 陳彥宏 、以250元出售1顆藥丸（內含第二級毒品MDMA）給 陳為國 、並由己○○以180元出售14顆藥丸（內含第二級毒品MDMA）與參加派對之 胡福麟 牟利，所得共3670元，分3股平分，嗣於同年月17日上午7時10分許，為警在上址查獲，並扣得彼等所有供販賣毒品預備用之乙○○持有之含第二級毒品MDMA成分之藥丸共19顆（即編號1紅色藥丸9顆《驗餘淨重2.2138公克》、編號2深藍色藥丸5顆《驗餘淨重1.1263公克》、編號4黃色藥丸5顆《驗餘淨重1.1178公克》）、含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及第四級毒品二氮平、硝西泮成分之藥丸2顆（即編號3粉紅色藥丸2顆《驗餘淨重0.3332公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸6顆（即編號6棕色藥丸6顆《驗餘淨重1.5927公克》）及與本案無涉不含任何毒品成分之藥丸10顆（即編號
5淺藍色藥丸10顆）。庚○○持有之含第二級毒品甲基安非他命成分之藥丸20顆（即編號2粉紅色藥丸20顆《驗餘淨重
6.444公克》）、含第二級毒品MDMA成分之藥丸1顆（即編號5綠色藥丸1顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸10顆（即編號6棕色藥丸10顆《驗餘淨重2.8672公克》）、含第三級毒品愷他命成分之粉末1瓶（即編號1粉末1瓶《驗餘淨重0.1037公克》）、藥丸1顆（即編號4橘色藥丸1顆，全數取樣已鑑析用罄）及與本件無涉不含任何毒品成分之藥丸共40顆（即編號3粉橘色藥丸2顆、編號7藍色藥丸38顆），丁○○持有之含第二級毒品MDMA成分之藥丸共19.5顆（即紅色藥丸7.5顆《驗餘淨重1.8114公克》、深藍色藥丸11顆《驗餘淨重2.7377公克》、黃色藥丸1顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品安定成分之藥丸1顆（即淡紅色藥丸1顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品大麻捲煙7支（淨重
1.81公克、空包裝重0.41公克）、含第三級毒品愷他命之粉末3瓶（驗餘淨重2.0382公克）及與本案無涉不含任何毒品成分之藍色藥丸7顆及現金9萬9千5百元（其中3670元為販賣毒品所得），己○○持有之含第二級毒品MDMA成分之藥丸共
4顆（即編號1黃色藥丸1顆全數取樣已鑑析用罄、編號2藍色藥丸3顆《驗餘淨重0.5388公克》），而偵知上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告4人以員警以臨檢為由，未經伊等同意，非法進入伊與庚○○之租處（上址）搜索，扣得之毒品等證物無證據能力；且被告4人於警詢、檢察官訊問時未獲休息，體力、精神不佳，為求交保始自白，伊等於警詢、偵訊時之自白無證據能力；證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟、 紀蔚慈 等於警詢之證言，屬傳聞證據，無證據能力云云。
（一）被告4人於警詢及檢察官訊問時之自白部分：
１、自白任意性部分：
（１）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
（２）被告4人雖辯以其等自93年1月16日夜間11時起通宵舉辦派對，迄為警查獲，無法入睡，警詢、偵查時已疲累不堪，其等於警詢、偵訊之自白無證據能力云云。然查，本件查獲時間為93年1月17日上午7時10分許，被告4人製作警詢筆錄之時點為同日下午2時10分至4時50分之間，經警於同日夜間11時20分許移送臺灣臺北地方法院檢察署，該署檢察官於翌日（93年1月18日）凌晨2時30分起至同日凌晨3時23分止偵訊（偵訊筆錄誤載為93年1月17日上午），其間除不准交談之外，其等均坐著，並未禁止睡覺、如廁，且當天為警查獲之人連同被告等共92人均集中在中山分局禮堂，由各警員分組輪流製作警詢筆錄，除輪到製作筆錄時外，其餘時間被告等為警查獲之92人均坐在禮堂休息等情，業據證人即警察 林崇成 、 陳南嘉 於原審93年9月9日審判時供述屬實（原審卷第163頁反面、第164頁、第168頁、第177頁及反面），亦為被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○等所不否認（原審卷第325頁反面、第328頁反面至第329頁、第330頁反面至第331頁、第333頁反面、第334頁、第339頁反面至第340頁），縱被告等人因須配合警方完成驗尿、照相、按捺指紋、製作筆錄而無法充分休息，然此既為法定程序，被告僅以其等因施用毒品或徹夜狂歡，且因初次遭警逮捕，一時緊張無法平復之個人原因無法入眠致疲累不堪、精神不佳，非司法警察惡意違法取供，自不得否定其等於警詢之自白之任意性，殊不足採。況製作被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○等人警詢筆錄時係在中山分局禮堂之近百人眾目睽睽之下，製作筆錄之警察實無以強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正方法取得被告等人之供述之可能。是被告等辯稱：警詢之自白，非出於任意性云云，顯非可採。
（３）93年1月17日內勤檢察官於訊問被告等4人後，於決定對被告等之強制處分前，始詢問被告可否具保，否則即聲請羈押，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷第349頁至第369頁），並非於訊問被告等之前或訊問犯罪事實時即以交保為條件而取得被告等之自白，被告等辯稱因檢察官要求，其等為求交保始於偵查中自白云云，誠不足採。
２、警詢、偵查筆錄錄音部分：
（１）刑事訴訟法第100條之1第1項前段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性，苟被告之自白確係出於自由意志，且其自白之陳述與事實相符，縱令警局或檢察官事後無法提出對其訊問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警局或偵查筆錄不具證據能力，被告於警訊及檢察官偵查中之自白，縱無全程連續錄音之錄音帶，惟係被告自由意志下所為之供述，且與事實相符，應具證據能力，最高法院93年度臺上字第1074號判決可資參照。
（２）被告乙○○之93年1月17日警詢錄音，經原審勘驗結果，認有一部分錄音模糊不清（審卷第92頁至第99頁），而被告己○○、庚○○、丁○○（依序附於臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第605號、第699號、第704號卷內）93年1月17日警詢錄音帶，經本院勘驗結果，認被告己○○部分，無錄音內容；被告庚○○部分，警員詢問被告採一問一答方式，被告庚○○供述與警詢筆錄記載內容相符；被告丁○○部分，警員詢問被告丁○○採一問一答方式，被告丁○○供述大致與筆錄記載相符，其中關於警員詢問被告因何事為警查獲之回答，門票、毒品如何販售之問、答、錄音帶均無內容，此有本院96年1月15日勘驗筆錄在卷足考（本院94年度上訴字第2257號卷第138頁至第139頁）。而為被告乙○○製作警詢筆錄之警察辛○○（原名 趙永倫 ）、為被告己○○製作警詢筆錄之警察戊○○及為被告丁○○製作警詢筆錄之警察丙○○（原名 林順利 ），均於本院審理時到庭具結後證稱：確實依照被告供述內容製作警詢筆錄，警詢筆錄有讓被告看完後簽名等語（本院98年12月8日審判程序筆錄第2頁、第9頁、99年1月19日審判程序筆錄第3頁、第4頁）；且在一個場所內詢問92人，難免互相干擾，並不是故意漏掉或不問，業據證人丙○○到庭證述明確（本院98年12月8日審判程序筆錄第5頁）。因此，除被告庚○○於警詢時之供述內容與筆錄，經原審勘驗相符外，就被告乙○○、己○○與丁○○警詢供述內容與警詢筆錄記載相符部分，分據警察辛○○、戊○○與丙○○到庭結證明確，且上開警詢筆錄後亦分據被告
4人簽名確定，足以認定上開筆錄內容記載真實。
（３）偵查中被告4人之訊問筆錄，業經檢察官依法錄音，並經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄（原審卷第349頁至第369頁），已如前述。因此，被告4人於偵查中經合法錄音，應堪認定。
（二）搜索合法性部分：
（１）按刑事訴訟法第88條規定，現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。
有左列情形之一者，以現行犯論：一被追呼為犯罪人者。二因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。同法第131條第1項規定，有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。
（２）本件因臺北市政府警察局中山分局圓山派出所警員林崇成、陳南嘉、 黃如良 、 林建志 等人於93年1月17日清晨6時許接獲該所值班員警通知臺北市○○街○○號3樓有人開搖頭舞場，聚會販賣毒品，其等前往現場處理，先在樓梯觀察30至40分鐘，見出入之人均為男性，其等判斷出入之人神情呆滯，可能吸毒，適有人開門，其等見至內門口鞋櫃地上有裝愷他命之空罐，即（於同日上午7時10分許）衝入表示其等身分為警察，其等見屋內之人均只穿內褲，地上散落K他命、搖頭丸等毒品，其等詢問毒品為何人所有，無人承認，其等再詢問該屋何人承租使用、舞場何人主持，被告乙○○表示其為主持人，其與被告庚○○、丁○○、己○○一起出資開設此舞場，因在場舞客人數眾多，員警先控制現場，俟支援警力到場後，其等先出示自願受搜索同意書交派對居住在上址之人及派對主辦人被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○等人簽名，再搜索被告等在場人共92人之身體、物件及現場房間等處而查獲扣案毒品等情，業據證人林崇成、陳南嘉供述屬實（詳原審卷第160頁反面至162頁、164頁反面、第166頁至第167頁、第173頁至第174頁、第175頁至第176頁、第178頁至第184頁），足徵警員林崇成、陳南嘉、黃如良、林建志等人係發覺現場有狀似施用毒品之多人出入，門口鞋櫃地上有裝愷他命之空罐，露有犯罪痕跡，顯可疑其內有人涉嫌施用、持有毒品之準現行犯之犯罪情形，始未事先申請搜索票，欲衝入上址逮捕施用、持有毒品之現行犯，是難謂警察逮捕被告等有何不法。本件既屬因逮捕被告得不要式搜索之情形，本無需被告等之同意，況在場員警在支援警力到場後，又出示自願受搜索同意書交被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○簽具，再搜索被告等人之身體、物件及現場房間等處而查獲扣案毒品，亦合於同法第131條之1之同意搜索規定，不能排斥其證據能力，故被告等抗辯扣案之毒品等證物係違法搜索取得，無證據能力云云，不足採信。證人 顏銘宏 、 鄭再德 於本院審理中證述，查獲現場門口鞋櫃處很暗，未看到地上有保濟丸空瓶云云（本院94年度上訴字第2257號卷第162頁至164頁）。查警察已查悉本件現場確有人在內犯罪，而逕行搜索逮捕，業如前述，彼等證詞尚難採為被告4人有利之證據。
本件搜索合法，扣案之毒品等係合法取得之證物，有證據能力。
（三）證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟、紀蔚慈於警詢證言之證據能力部分：
１、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨均可資參照；再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟其等已於原審行交互詰問（原審卷第220頁至第260頁），足以保障被告4人之詰問權，而上開證人先前於警詢時陳述與審判中之證述不符部分，因查案發當天為警查獲之被告等共92人均集中在臺北市政府警察局中山分局禮堂，由各警員分組輪流製作警詢筆錄，除輪到製作筆錄時外，其餘時間被告等為警查獲之92人均坐在禮堂休息等情，業據證人林崇成、陳南嘉警員於原審93年9月9日審判時供述屬實（原審卷第163頁反面、第164頁、第168頁、第177頁及反面），則邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟於警詢所為之陳述，係在中山分局禮堂之近百人眾目睽睽之下，顯係出於真意，無違法取供情事，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據。
２、證人紀蔚慈於警詢之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復未到庭經被告4人行使對質詰問權，故其於警詢時之證言，無證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除上開證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟於警詢中之證言及共同被告等4人於警詢及偵查中之供述，業經被告4人爭執證據能力外，本判決下列所引之傳聞證據，經原審於準備程序、審理及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、得心證之理由：
一、訊據上訴人被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○對於其等上揭時地為警查獲時各自持有前揭毒品乙節固均坦承不諱，惟皆矢口否認有何販賣毒品之犯行，被告乙○○辯稱：伊係派對主辦人之一，伊在派對中持有的毒品，是請己○○幫伊叫綽號大智的藥頭過來向他買的，供己施用，並未販售他人；被告庚○○辯稱：伊並非派對主辦人，只是與乙○○同住在上址租處，順便幫忙而已，伊在派對中持有的毒品是供己施用，並未販售他人云云；被告丁○○辯稱：伊係派對主辦人之一，伊在派對中持有的毒品是自己要施用的，毒品是己○○幫忙叫人送過來的云云，被告己○○則辯稱：伊係派對主辦人之一，伊在派對中持有的毒品是伊自己要施用的，因為大家都是朋友，伊聯絡叫大智的藥頭請他過來之後，伊就離開現場，伊沒有從中獲利云云。
二、經查，被告乙○○於警詢時供承：伊提議開設派對，找己○○合作，己○○惟恐伊無法照顧生意，再找丁○○來，實際上只有3名股東，庚○○是來幫伊的忙，伊與庚○○算1股，己○○、丁○○各1股，合計3股，每股出資7萬5千元，毒品係由己○○負責叫貨，伊與己○○、丁○○及庚○○都有販售毒品，會各自找認識的人購買（臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第6634號卷第74頁、第76頁）；其復於檢察官訊問時供稱：有賣毒品，伊是負責人，丁○○負責給置物櫃的鑰匙，伊負責在外接客人，有約定結束後要結算金額，由丁○○將錢交給己○○，毒品是事先準備的，由己○○在星期五晚間9時至10時之間叫藥頭過來，準備毒品在會場上賣，事後再結算，4名被告應該都知道，星期五開幕前，伊在外採買東西，丁○○與己○○在內裝潢，收門票錢的人是丁○○，如果有人要買會找丁○○，因為伊站在門外不方便，1股出資7萬5千元等語（臺灣臺北地方法院檢察署93年度毒偵字第654號卷第50頁、第51頁、原審卷第355頁至第360頁）；被告庚○○於警詢時供稱：伊幫忙買東西（同上6634號偵查卷第89頁反面）；其復於檢察官訊問時供稱：現場有販賣毒品，毒品是由己○○進貨，最後再結算，而準備毒品在會場上，事後再結算金額，是另外3名被告亦知悉等語（同上654號毒偵卷第51頁、第52頁、原審卷第362頁、第363頁、第364頁）；被告己○○於警詢時供承：伊與乙○○、庚○○、己○○經營，現場查獲之毒品，是伊電話向大智之男子以大麻10支800元、藥丸每顆180元、愷他命每瓶700元購得，伊投資7萬5千元（同上6634號偵查卷第63頁）；其於檢察官訊問時供稱：伊、丁○○各出資1份，乙○○與庚○○算1份，伊有認識的，由伊叫毒品，這是大家都知道的，搖頭丸、愷他命是要在派對上賣的，（同上654毒偵卷第52頁、第53頁、原審卷第367頁至第368頁）；被告丁○○於警詢時供述：場所是乙○○承租，毒品是由己○○購買，販賣毒品及進場人頭錢由伊收取（同上6634號偵查卷第50頁至第51頁）；其復於檢察官訊問時供稱：伊出資7萬5千元，如果有人要拿毒品，客人會來找伊（同上654號毒偵卷第52頁、原審卷第365頁至第366頁）。因此，綜合被告4人上開供述，足認被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○共同出資經營派對，並推由己○○出面聯絡購買毒品，將購得毒品在派對上出售與客人，事畢後被告等再行結算。堪信被告4人確以牟利意圖購入上揭毒品後，待售出毒品，再行結算分配等情屬實。至被告乙○○雖於警詢時供稱：伊會向己○○訂購毒品販售與前來參加派對之友人云云（同上6634號偵查卷第76頁），顯與上開被告等於警詢、偵查及被告乙○○於偵查中供述共同經營，由己○○叫貨，分別出售後，事畢結算之情形有間，應非可採。
三、又查，證人邱文川於警詢時證述：伊於93年1月17日凌晨1時許，經由丁○○介紹，前往參加派對，入場費250元，伊向丁○○購買1顆MDMA，價格為300元（同上6634偵查卷第105頁至第106頁）；證人邱政仁於警詢時證述：伊於93年1月17日凌晨5時許參加派對，伊在進場時就向現場收費員丁○○以300元購得1顆搖頭丸，並在現場服用（同上6634號偵查卷第110頁至第111頁）；證人陳彥宏於警詢時證述：伊於93年1月17日凌晨2時許參加派對，進場時向現場收費員丁○○以300元購得1顆搖頭丸，並在現場服用（同上6634號偵查卷第114頁至第115頁）；證人陳為國於警詢時證述：伊於93年1月17日凌晨2時許參加派對，進場時向現場收費員丁○○以250元購買1顆搖頭丸，並在現場服用（同上634號偵查卷第118頁至第119頁）；證人胡福麟於警詢時證述：伊於93年1月17日凌晨1時許，經由乙○○通知而參加派對，伊在現場施用搖頭丸，當日凌晨5時向主持人己○○以每顆180元購買扣案之14顆搖頭丸（同上6634號偵查卷第121頁）。核與上開被告4人於警詢或被告丁○○偵查中所述：派對中有販賣毒品，由被告丁○○向客人販售毒品一情相合，是上開證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國及胡福麟於警詢中證言向被告丁○○或己○○購買毒品等語，堪可採信。至證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟於原審審理時翻異前詞，否認向被告丁○○、己○○購買毒品，非但與警詢時所述相異，且證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國與胡福麟於94年1月3日至原審作證時，距離其等於93年1月17日為警查獲時，時隔近1年，是否能清楚指認販毒之人，已非無疑。況被告己○○於警詢時供承：伊以簡訊通知20人參加（同上6634號偵查卷第63頁），被告乙○○、庚○○於警詢時則稱：
伊等係以手機簡訊方式，各自通知朋友，請朋友帶朋友來參加之方式招攬生意（同上6634號偵查卷第74頁、第90頁），對照證人邱文川係經由被告丁○○介紹、證人胡福麟係由被告乙○○通知而參加派對一情，顯見證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟等人，或與被告4人相識，或與被告4人之友人相識，其等於原審審理時，所為非向被告丁○○、己○○購買毒品之證言，均屬迴護之詞，不足採信。
四、被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○對於其等上揭時地為警查獲時各自持有扣案之藥丸、大麻、愷他命一節均坦承不諱，復有臺北市政府警察局中山分局圓山所臨檢紀錄表及現場人員扣押物品清冊在卷可稽（同上6634號偵查卷第31頁至第47頁）。而扣案藥丸、愷他命、大麻捲煙經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心及法務調查局鑑定之鑑驗結果，被告乙○○持有之37顆藥丸，其中含第二級毒品MDMA成分之藥丸共19顆（即編號1紅色藥丸9顆《驗餘淨重2.2138公克》、編號2深藍色藥丸5顆《驗餘淨重1.1263公克》、編號4黃色藥丸5顆《驗餘淨重1.1178公克》）、含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及第四級毒品二氮平、硝西泮成分之藥丸2顆（即編號3粉紅色藥丸2顆《驗餘淨重0.3332公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸6顆（即編號6棕色藥丸6顆《驗餘淨重1.5927公克》）及不含任何毒品成分之藥丸10顆（即編號5淺藍色藥丸10顆），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年3月1日（93）宇鑑字第2117號鑑驗通知書1件在卷可憑（同上偵6634號偵查卷第10頁）；被告庚○○持有之72顆藥丸及1瓶粉末，其中含第二級毒品甲基安非他命成分之藥丸20顆（即編號2粉紅色藥丸20顆《驗餘淨重6.444公克》）、含第二級毒品MDMA成分之藥丸1顆（即編號5綠色藥丸1顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸10顆（即編號6棕色藥丸10顆《驗餘淨重2.8672公克》）、含第三級毒品愷他命成分之粉末1瓶（即編號1粉末1瓶《驗餘淨重0.1037公克》）、藥丸1顆（即編號4橘色藥丸1顆，全數取樣已鑑析用罄）及不含任何毒品成分之藥丸共40顆（即編號3粉橘色藥丸2顆、編號7藍色藥丸38顆），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年3月3日（93）宇鑑字第2774號鑑驗通知書1件附卷足稽（同上6634號偵查卷第13頁）；被告丁○○持有之藥丸27.5顆、粉末3瓶與捲煙7支，其中含第二級毒品MDMA成分之藥丸共19.5顆（即紅色藥丸7.5顆《驗餘淨重1.8114公克》、深藍色藥丸11顆《驗餘淨重2.7377公克》、黃色藥丸1顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品安定成分之藥丸1顆（即淡紅色藥丸1顆，全數取樣已鑑析用罄）、含第二級毒品大麻捲煙7支（淨重1.81公克、空包裝重0.41公克）、含第三級毒品愷他命之粉末3瓶（驗餘淨重2.0382克）及不含任何毒品成分之藍色藥丸7顆，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年3月10日（93）宇鑑字第2786號鑑驗通知書（同上6634號偵查卷第4頁）、法務部調查局93年3月31日鑑驗通知書（同上6634號偵查卷第151頁）各1件在卷可佐；被告己○○持有之藥丸4顆，係含第二級毒品MDMA成分之藥丸共4顆（即編號1黃色藥丸1顆全數取樣已鑑析用罄、編號2藍色藥丸3顆《驗餘淨重0.5388公克》），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年2月25日（93）宇鑑字第2107號鑑驗通知書附卷足憑（同上6634號偵查卷第7頁）。對照被告4人前於警詢及偵查中之供述經營派對，出售毒品與客人，事後結算等情，足認上開扣案之毒品，係供被告4人販賣牟利之用。
五、雖被告4人於原審及本院調查審理時否認有何販賣毒品之犯行，辯稱扣案毒品係供己施用云云。然以被告乙○○、己○○、丁○○、庚○○身為上址搖頭派對主辦人，參與派對經營事務，對於參加派對之人僅收取入場費250元，包含清潔費、飲料費、香煙費、保險套費（同上6634號偵查卷第50頁反面、第63頁、第90頁反面至第91頁、同上654號毒偵字第50頁），成本頗高，被告等人均自承派對內之毒品貨源來自年籍姓名均不詳綽號大智之成年男子，其等舉辦之派對內有販賣毒品供客人施用以助興之情事，被告等身為派對主辦人，豈有僅收取微薄之入場費，甘冒被查獲負擔販賣毒品之嚴厲刑責，卻不自己販賣毒品賺取差價獲利，反任由該年籍姓名均不詳綽號大智之成年男子在其等主辦之派對內販賣毒品獲取暴利之理，況證人即參加派對之證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟等於警詢時供述其等係向被告丁○○、己○○購買毒品供參加搖頭派對助興施用，無人提及係向大智購買毒品，顯見被告等係於93年1月16日夜間11時許第3次舉辦派對前，先由被告己○○出面向該年籍姓名均不詳、綽號大智之成年男子訂購數量不詳之含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、硝西泮、安定成分之搖頭丸、含第二級毒品大麻之捲煙及含第三級毒品愷他命成分之粉末，該年籍姓名均不詳、綽號大智之成年男子於該日派對舉行前之夜間9、10時許依約將己○○訂購之毒品送至上址，旋自稍後（同日）夜間11時許派對開始起，被告丁○○、己○○在向前來參加派對之客人收取門票時或在舞場內，遇參加派對之客人向其等表明購買毒品之意時，即各以搖頭丸每顆180元、250元或300元之代價，販售予前來參加派對之邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟謀利，所得分3股平分，其等空言否認販賣毒品云云，殊不足採。
六、至於被告庚○○辯稱其僅基於與被告乙○○之同居朋友關係純粹幫忙，與本件無涉云云，而被告乙○○、丁○○、己○○亦於原審審理時基於證人之身分證稱被告庚○○並非合夥股本云云，惟被告己○○於偵查時供稱：（檢察官問：出資情形？）我們3人各出7萬5，庚○○與乙○○只出1份等語（同上654號毒偵卷第53頁），被告丁○○、己○○於警詢時復供稱派對由被告4人經營，被告庚○○負責購買保險套，亦參與聯絡友人參加派對等情（同上6634號偵查卷第50頁背面、第62頁背面、第63頁正面），故被告庚○○雖與被告乙○○僅合出1股股金7萬5千元，惟其既分擔聯絡友人參加派對，購買保險套等參與籌辦派對事宜，其餘被告乙○○、丁○○、己○○嗣於原審審理時改稱被告庚○○與本件無涉云云，屬事後迴護之詞，殊不足採，被告庚○○為本件販賣毒品犯行之共犯無疑，其所辯不足採信。綜上所述，被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○所辯上情，均不足採。雖被告丁○○請求傳訊證人顏銘宏、鄭再德，欲證明警察不可能自外面樓梯間即可看見保濟丸空瓶之事，惟證人顏銘宏、鄭再德已就警察是否合法搜索一事，於本院到庭作證明確（本院94年度上訴字第2257號卷第161頁反面至第164頁）；而被告乙○○、庚○○請求傳訊證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國到庭，查明警察是否合法搜索、其等警詢時之供述是否受誘導等情，惟證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國，已於原審審理時到庭就上開事項證述明確（原審卷第221頁至第249頁），均別無再事傳訊調查之必要，併此敘明。本件事證明確，被告4人之犯行，均堪認定。
七、按甲基安非他命、MDMA、大麻均為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，愷他命為同條例所稱之第三級毒品，二氮平、硝西泮、安定為同條例所稱之第四級毒品，同條例第2條第2項第2款、第3款、第4款分別定有明文。又同條例第4條之販賣毒品罪所稱之販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣毒品既遂（最高法院91年度臺上字第5935號號裁判要旨參照）。被告4人上開販入及賣出毒品，在於賺取差價，顯係以營利為目的，雖無證據證明被告4人有何售出大麻捲煙、愷他命粉末或含有甲基安非他命、愷他命、二氮平、硝西泮、安定等毒品藥丸之犯行，惟其等既以營利而販入，不待售出，即已成立販賣既遂之犯行。又雖證人胡福麟係以原價每顆180元向被告己○○購得14顆，惟被告4人既係基於牟利意圖而販入，縱使因證人胡福麟購買數量較多或視銷售狀況而調整價格等因素，以原價出售，仍屬販賣毒品，併此敘明。
本件事證明確，被告4人犯行洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判：
一、新舊法比較：
（一）毒品危害防制條例部分：
１、按被告等行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」應係指92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力（該條例自公布後亦已逾6個月），本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告等行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」；行為時之第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑；得併科新臺幣五百萬元以下罰金」」。
修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑；得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；同條例第4條第4項則未修正。因此，修正後同條例第4條2項、第3項之規定，得併科之罰金已提高，此部分以被告等行為時之規定對被告等較為有利。至同條例第4條第4項則未修正，應依一般法律原則，適用裁判時之法律。
２、綜合比較結果，就已修正之毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，應以修正前之規定較有利。故就被告等所犯之販賣第二級、第三級毒品罪，應一體適用修正前之毒品危害防制條例。同條例第4條第4項則未修正，則適用裁判時之法律。
（二）刑法修正部分：
１、查被告等行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。準此：
（１）罰金刑部分：刑法第33條第5款關於罰金刑之規定亦修正公布，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
（２）綜合修正前、後之比較，以被告等行為時即95年7月1日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。
２、共同正犯部分：刑法第28條共犯修正施行前規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍。惟就本件被告等，就事實一之犯行，係共同實行犯罪行為，適用新法或舊法之結果並無不同，自無庸比較新舊法，而應適用一般法律原則，逕行適用依裁判時即修正後刑法第28條之規定，併此敘明。
３、刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更，無新舊法比較之問題，併此敘明。
二、被告4人販賣甲基安非他命、MDMA、大麻之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告4人販賣愷他命之行為，均係犯修正前同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告4人販賣二氮平、硝西泮、安定之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。被告等持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○雖經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第654號案件移送併辦，認其意圖販賣第二級毒品MDMA持有扣案37顆藥丸，涉犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟被告乙○○業經本院認定共同販賣第二級、第三級、第四級毒品罪，不另成立意圖販賣而持有第二級毒品罪，附此說明。被告4人就上開販賣第二、三、四級毒品犯行之間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又按最高法院86年臺上字第3295號判例要旨以：連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。查被告4人於上開時間，本於單一之販毒圖利目的，一次販入第二級、第三級、第四級毒品行為後，推由被告丁○○、己○○售出第二級毒品MDMA與邱文川等人，於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，分屬販賣第二級、第三級、第四級毒品之接續犯。被告4人一行為同時觸犯販賣第二、三、四級毒品罪名，為想像競合犯，應從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪處斷。至被告4人所犯同條例第4條第4項之販賣第4級毒品罪，雖未經公訴人提起公訴，因與起訴有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，是一併審理。公訴人認被告4人分別連續犯販賣第二級毒品、第三級毒品罪，並數罪併罰，尚有誤會。
三、原審認被告等事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
（一）被告等為接續犯及想像競合犯，原審認被告等係連續犯且數罪併罰，自有不當；（二）原審未將被告販賣毒品所得3670元以及所查獲供販賣之第三級毒品諭知沒收，且未論及被告4人另犯同條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，均有不當；（三）被告等行為後，毒品危害防制條例及刑法已有修正，原審未及比較，亦有不當。被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述不當之處，應予撤銷改判。爰分別審酌被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○等犯罪動機、目的係不思正當賺取金錢，為牟取暴利，利用舉辦派對機會販賣毒品，戕害他人身心健康，其等之智識程度，及犯罪後本於警詢、偵查中自承犯行，嗣於審理時翻異其詞，否認犯行之態度，素行尚可等一切情狀，分別量處如有期徒刑6年10月。扣案之被告等人持有之藥丸，扣除不含任何毒品成分之藥丸及因鑑驗取樣已鑑析用罄部分，其中含第二級毒品部分即如附表一所示被告乙○○持有之含第二級毒品MDMA成分之藥丸共19顆（即編號1紅色藥丸9顆《驗餘淨重2.2138公克》、編號2深藍色藥丸5顆《驗餘淨重1.1263公克》、編號4黃色藥丸5顆《驗餘淨重1.1178公克》）、含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及第四級毒品二氮平、硝西泮成分之藥丸2顆（即編號3粉紅色藥丸2顆《驗餘淨重0.3332公克》，所含毒品成分無法分析）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸6顆（即編號6棕色藥丸6顆《驗餘淨重1.5927公克》），如附表二之（一）所示被告庚○○持有之含第二級毒品甲基安非他命成分之藥丸20顆（即編號2粉紅色藥丸20顆《驗餘淨重6.444公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸10顆（即編號6棕色藥丸10顆《驗餘淨重2.8672公克》），如附表三之（一）所示被告丁○○持有之含第二級毒品MDMA成分之藥丸共18.5顆（即紅色藥丸7.5顆《驗餘淨重1.8114公克》、深藍色藥丸11顆《驗餘淨重2.7377公克》）、含第二級毒品大麻捲煙7支（淨重1.81公克、空包裝重0.41公克），如附表四所示被告己○○持有之含第二級毒品MDMA成分之藥丸共3顆（即編號2藍色藥丸3顆《驗餘淨重0.5388公克》），皆為查獲之第二級毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；含第三級毒品成分部分即如附表二之（二）所示被告庚○○持有之含第三級毒品愷他命成分之粉末1瓶（即編號1粉末1瓶《驗餘淨重0.1.37公克》），如附表三之（二）所示被告丁○○持有之含第三級毒品愷他命之粉末3瓶（驗餘淨重2.0382公克），應依刑法第38條第1項第1款規定沒收（最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照）。扣案之現金9萬9千5百元中之3670元，係被告4人販售毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，至其餘款項查無積極證據證明係被告等販賣毒品所得，故不予宣告沒收，併予說明。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○於93年1月初某日，由乙○○、庚○○合出1股，丁○○、己○○各出1股，分3股各出資2萬5千元，合資7萬5千元，在乙○○、庚○○位於臺北市○○街○○號3樓之1租屋處開設舞場舉辦派對，乙○○負責接待客人及整理場地，庚○○幫忙整理場地，丁○○負責在門口收取每人250元之門票（含清潔費、飲料費、香煙費），己○○負責統籌財務，其等明知MDMA、甲基安非他、大麻、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定之第二級、第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於共同販賣含第二級毒品MDMA、甲基安非他命分之搖頭丸、第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命（俗稱K他命）圖利之犯意聯絡，先後於同年月10日、14日舉辦派對時在上址舞場內，遇參加派對之客人向其等表明購買毒品之意時，即各以搖頭丸每顆250元之代價、大麻捲煙每支150元、愷他命每瓶1000元之代價，販售予前來參加派對之不特定客人謀利，所得分3股平分，嗣於第3次舉辦派對時之同年月17日上午7時10分許，為警在上址查獲，因認被告等此部份行為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號判例意旨可資參照。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號判例意旨可資參照。
又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字第67號判例意旨甚明。
三、公訴人認被告等涉有上揭販賣含第二級毒品MDMA、甲基安非他命分之搖頭丸、第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命罪嫌，係以被告等之自白、其等於93年1月17日為警查扣之毒品及證人即參加派對之人 吳孟穎 、邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟等人於警詢之陳述為主要論據。惟訊據被告乙○○、庚○○、丁○○、己○○均堅詞否認於93年1月10日、1月14日在上址有何販賣第二級、第三級毒品犯行，皆辯稱：伊等於93年1月10日、1月14日舉辦派對，並未販賣毒品予客人，派對內客人施用的毒品係客人自己準備的，洵無販賣第二級、第三級毒品犯行等語。然查：被告等於警詢、偵查之自白均僅供稱於93年1月10日、1月14日在上址舉辦派對，並未提及有何在派對內準備毒品販賣予參加派對之客人等情；證人即參加派對之人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟等人均證述於93年1月16日夜間至翌日清晨在上址參加派對向被告丁○○等人購買毒品施用助興等情，亦未證述其等有何於93年1月10日、1月14日在上址參加派對並向被告等人購賣毒品施用；另93年1月17日為警在上址查獲被告等人持有之扣案毒品，僅足證明被告等於93年1月16日夜間至翌日清晨在上址販賣毒品之犯行，尚不足以證明被告等有何於93年1月10日、1月14日在上址舉辦派對時販賣毒品予參加派對之人。綜上所述，公訴人所據均不足以證明起訴書所指被告等於93年1月10日、1月14日在上址販賣毒品之犯行；此外，復查無其他積極事證足認被告等有何公訴人所指上揭犯行，揆諸首揭判例意旨及說明，此部分不能證明被告4人犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部份與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
伍、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、毒品危害防制條例第4條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國99年2月12日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官林洲富法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許雅淩中華民國99年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一、（被告乙○○持有部分）
含第二級毒品MDMA成分之藥丸共19顆（即編號1紅色藥丸9顆《驗餘淨重2.2138公克》、編號2深藍色藥丸5顆《驗餘淨重1.1263公克》、編號4黃色藥丸5顆《驗餘淨重1.1178公克》）、含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、硝西泮成分之藥丸2顆（即編號3粉紅色藥丸2顆《驗餘淨重0.3332公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸6顆（即編號6棕色藥丸6顆《驗餘淨重1.5927公克》）。
附表二、（被告庚○○持有部分）
（一）含第二級毒品甲基安非他命成分之藥丸20顆（即編號2粉紅色藥丸20顆《驗餘淨重6.444公克》）、含第二級毒品甲基安非他命及MDMA成分之藥丸10顆（即編號6棕色藥丸10顆《驗餘淨重2.8672公克》）。
（二）含第三級毒品愷他命成分之粉末1瓶（即編號1粉末1瓶《驗餘淨重0.1037公克》），附表三、（被告丁○○持有部分）
（一）含第二級毒品MDMA成分之藥丸共18.5顆（即紅色藥丸7.5顆《驗餘淨重1.8114公克》、深藍色藥丸11顆《驗餘淨重
2.7377公克》）、含第二級毒品大麻捲煙7支（淨重1.81公克、空包裝重0.41公克）。
（二）含第三級毒品愷他命之粉末3瓶（驗餘淨重2.0382克）。附表四、（被告己○○持有部分）
含第二級毒品MDMA成分之藥丸共3顆（即編號2藍色藥丸3顆《驗餘淨重0.5388公克》）。