裁判字號：最高法院98年台上字第1835號刑事判決
裁判日期：民國98年04月02日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一八三五號上訴人乙○○
1號地下樓選任辯護人 陳石山 律師上訴人甲○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第一二六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二０九０六、二一二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即乙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論處乙○○共同攜帶兇器強盜罪刑（以乙○○符合自首要件減輕其刑後，處有期徒刑三年十月；另被訴剝奪他人行動自由、強制及恐嚇危害安全罪部分，均不另為無罪之諭知）；固非無見。
惟按本件行為時（民國九十四年十月十四日）之刑法第六十二條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。查原判決認定乙○○符合自首要件，無非以被害人 丁瑞公 報警循線查獲甲○○後，承辦之台北市政府警察局松山分局（下稱松山分局）警員依甲○○之供述，僅知另一犯嫌為綽號「 大偉 」之人，尚不知彼為乙○○，已據甲○○於原審陳明；又乙○○於警察機關僅知悉綽號「大偉」之人，尚未查知彼確切之姓名、年籍資料前，於九十四年十一月十日自行前往警局到案，復有松山分局承辦員警 簡英雄 回覆原審之公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見原判決正本第十二頁）。然丁瑞公於九十四年十月三十一日之第二次警詢筆錄已載明「高嫌與另一名不詳犯嫌…有經過我公司旁的檳榔攤…該檳榔攤有監視器側錄高嫌二人，已翻拍照片予警方參辦…帶黑眼鏡及黑色上衣…之男子為甲○○，另其後方之男子就是夥同高嫌一起強盜我財物之另一犯嫌」等情，並有經丁瑞公及 陳淑華 二名被害人指認之翻拍照片可憑（見第二０九０六號偵查卷第二九至三０、五五頁）。再甲○○於九十一年十一月三日警詢時陳稱：「（問：當天與你一起前往之男子為何人？）我只知道他叫『大偉』，他的真實姓名我不清楚…身高約一百七十公分左右、中等身材，應該是住在松山區一帶，他的電話號碼我寫在電話本內」；同日經檢察官訊問時亦指陳：「我和綽號『大偉』的人去…我只知他叫『大偉』，有手機號碼，但留在松山分局所扣的手機裡，我的筆記本裡也有，也扣在分局」各等語（見第二０九０六號偵查卷第一二、一二五頁）。倘若無訛，該管公務員已知乙○○本件犯罪事實，且由案發現場附近之監視器翻拍照片得知其人，如在客觀上已有足資辨別之特徵而能確定犯罪行為人係何人，且亦知其綽號、電話號碼，僅不知其確實姓名，是否能謂其犯罪尚未發覺？非無疑義，而有調查釐清之必要。原審未就此詳加究明，致乙○○有否自首之事實仍有不明，本院無從對原判決該部分適用法律當否為判斷，原判決關於乙○○部分自屬無可維持。乙○○之上訴意旨雖未指摘及此，但屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（即甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判甲○○共同攜帶兇器強盜罪刑（處有期徒刑八年；另被訴剝奪他人行動自由、強制及恐嚇危害安全罪部分，均不另為無罪之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決該部分並無違背法令之情形。甲○○之上訴意旨略稱：㈠警員在台北市○○區○○路晶光賓館九０二室拘提甲○○時，並未執法官簽發之搜索票即進行搜索，該次搜索扣得之本票、借款協議書，均係違背法定程序所取得，應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定之標準審酌其是否具有證據能力。原判決未說明係依何理由採用各該證據，有判決不載理由之違法。㈡應就甲○○具不法所有意圖負舉證之責者為檢察官，如無積極證據證明甲○○確有不法所有之意圖，即應為甲○○有利之認定。原判決僅就甲○○主張有利於己之證據敘明何以不足採之理由，卻未依證據為認定，有判決不適用法則之違法。又乙○○於檢察官訊問時陳稱：我有聽到他們（指甲○○與丁瑞公）談到借錢的利息等語，足見甲○○倘係基於不法所有之意圖而強迫丁瑞公簽發支票及本票，何須就利息進行商談？原判決未於理由內說明何以不採納上開有利甲○○之證據，亦有判決理由不備之違法等語。
惟查：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。本件警員搜索台北市○○區○○路晶光賓館九０二室，係經甲○○自願性同意而為，有卷附自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄可稽（見第二０九０六號偵查卷第六六至七０頁），依上開規定，自得不使用法官核發之搜索票；矧甲○○及其辯護人於原審對因該搜索而扣押之本票、借款協議書之證據能力，並未聲明異議（見原審卷第三四頁），原判決未就本票、借款協議書具有證據能力之理由再為說明，於判決本旨並無影響。甲○○之上訴意旨㈠執以指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。又原判決依憑甲○○及共同被告乙○○之部分供述，證人即被害人丁瑞公、陳淑華之證詞，卷附之監視器翻拍照片、本票、借款協議書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書（鑑定結果：扣案之槍枝二支、彈殼一顆均無殺傷力）、台北市政府警察局函（說明：扣案之刀械一把非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）及扣案之槍枝二支、彈殼一顆、刀械一把等各項證據，說明甲○○有本件與乙○○共同攜帶兇器槍枝三支（另一支槍枝未扣案）及刀械一把強盜犯行所憑之證據及其認定之理由；對於甲○○否認犯罪所辯，其係不滿丁瑞公報警臨檢其檳榔攤，乃持玩具槍、刀械前往教訓丁瑞公，丁瑞公係自願借款而簽發支票及本票，其並無不法所有之意圖，而乙○○既不知情亦未攜帶槍械等各節，如何與事實不符而非可採取之理由，逐一詳加指駁（見原判決理由欄三之㈡、㈢、㈤、㈥）。經核俱與卷內資料相符。原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則、證據法則，亦無判決理由不備、理由矛盾、不適用法則、適用法則不當之違誤。甲○○之上訴意旨㈡及其他上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於甲○○部分有何違背法令之情形，僅就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，專憑己見，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認甲○○之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年四月六日
Ａ