裁判字號：最高法院103年台上字第4426號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四四二六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告林家州上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○三年八月十八日第二審判決（一○三年度上訴字第九五九、九六○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第八八一七號；追加起訴案號：同署一○二年度偵字第九九八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品未遂部分（即第一審判決無罪部分）暨第一審判決附表一編號6-1、6-4部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
林家州之上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分：本件原判決以檢察官因上訴人即被告（下稱被告）林家州違反毒品危害防制條例等罪案件，不服第一審關於被告被訴販賣第三級毒品未遂部分之判決，提起第二審上訴，其此部分上訴意旨僅稱：被告於偵查中坦承意圖販賣而買進含有4-甲基甲基卡西酮成分之雀巢檸檬茶包，而第一審判決亦認被告販售予 吳佳翰 之含有4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包，與扣案二十九包雀巢檸檬茶包係同時、同地向同一人購買之同一批毒品，被告買進含有上開毒品成分之咖啡包及茶包後，再將咖啡包賣予吳佳翰之行為，即合為一整體之販賣既遂行為，其欲販賣上開扣案茶包部分，應為「販售4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包給吳佳翰之行為」所吸收，而不應單獨就「伺機販賣扣案二十九包雀巢檸檬茶包」部分另為無罪諭知。而第一審判決理由亦提及：被告「販入」上開茶包之行為，已與其販入後第一次販售上開咖啡包予吳佳翰之販賣毒品既遂行為（即附表一編號6-1所示）所吸收，不另論罪等語，顯見原判決亦同此認定，理應就「伺機販賣扣案二十九包雀巢檸檬茶包」部分為「不另為無罪之諭知」，卻另就此部分諭知無罪，顯有
主文與理由矛盾之違法等語。核非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，表明第一審判決有何違法或不當之具體理由，乃不經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條之規定，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。而第二審上訴書狀，倘已依據卷內資料或判決記載之事實、理由，指明第一審判決認事、用法有何違誤，非僅形式上徒托空言者，即不能謂為未敘述具體理由。至其所舉事由經調查、審理結果是否可採，則屬上訴有無理由之問題。上開檢察官第二審上訴意旨既已依據第一審判決所認事實及所為理由論述，就其此部分主文所為無罪之諭知與理由之論述有何矛盾之違誤，具體指明，形式上觀之，即難謂其此部分上訴未敘述具體理由。且原判決一方面以「公訴意旨所指之被告『伺機販賣』行為部分，查無被告針對扣案剩餘之茶包有何另行起意而另外兜售、叫賣、議價、聯絡交易、託人求售、甚或是廣告、陳列、供人觀覽選購、收取價金等有關交易該等茶包之舉止，無從認定被告此部分已『著手』於販賣第三級毒品行為之實行，……。此部分既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪判決之諭知。」等語，對第一審判決所為無罪之諭知，如何之核無違法，為實體上之理由說明及論斷，一方面又以此部分第二審上訴未敘述具體理由，而從程序上予以駁回，亦有可議。檢察官上訴指摘原判決關於販賣第三級毒品未遂無罪部分暨第一審判決附表一編號6-4部分違法，尚非全無理由，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。另第一審判決附表一編號6-1部分依第二審上訴書所載與上開販賣第三級毒品未遂之事實亦有實質上一罪關係，亦應併予發回。
二、林家州之上訴駁回部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告林家州不服原判決，於民國一○三年九月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年十二月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官李英勇法官蔡國卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十三日
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