裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第742號刑事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第七四二號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十三年度訴字第二二四號中華民國九十三年六月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十三年度核退偵字第二十六號，移三年度內勤字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經原審法院以八十八年度易字第一○六七號判處有期徒刑十月確定，於民國八十九年十二月四日縮短刑期期滿執行完畢。
二、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第三九五六號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四○九七號為不起訴處分確定。 嗣復 因施用第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十八年度毒聲字第二五五八號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經台灣屏東地方法院以八十八年度毒聲字第二七七四號裁定令入強制處所施以強制戒治，後經台灣屏東地方法院以八十九年度毒聲字第一一九七號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，檢察官並就當次犯行以八十八年度毒偵字第三九三號聲請簡易判決處刑，經台灣屏東地方法院以八十九年度潮簡字第八二號判處有期徒刑五月確定，乙○○於前開保護管束期間內，再度施用第二級毒品，檢察官就當次犯行以九十年度毒偵字第四八號、第五二一號聲請簡易判決處刑，並經台灣屏東地方法院以九十年度潮簡字第九十號判處有期徒刑有期徒刑六月確定。乙○○復因連續施用第一級、第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十年度毒聲字第一○九七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣復經台灣屏東地方法院以九十年度毒聲字第一九○七號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，至九十一年七月三十日保護管束期滿，檢察官並就當次犯行以九十年度毒偵字第七七七號、九二二號提起公訴，經台灣屏東地方法院以九十年度訴字第四一七號分別判處有期徒刑一年、十月，定其應執行之刑為有期徒刑一年六月確定，並與前開台灣屏東地方法院判處之有期徒刑五月、六月更定其應執行之刑，於九十年五月十六日入監執行，至九十二年七月十七日因縮短刑期假釋出監。詎乙○○仍未戒除毒癮，甲知海洛因及安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於假釋期間內即九十二年十二月十一日十二時五十七分許回溯七十二小時內之某時（不含為警查獲後採尿前之期間）至九十三年四月六日二十三時許回溯七十二小時內之某時（不含為警查獲至檢察官偵訊之期間），基於施用海洛因之概括犯意，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內等地，以注射針筒注射之方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次，平均約每四天施用一次，另基於施用安非他命之概括犯意，以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次，平均約每四天施用一次。嗣經警於九十二年十二月十一日八時二十分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號內查獲，並扣得兼含海洛因及安非他命殘渣之夾鏈袋一個及注射針筒一支，復經檢察官於九十三年度內勤字第一號案件偵查中，經被告同意，於九十三年四月六日二十三時許當庭採取其尿液送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應而查獲。
三、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○直承連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命不諱，於原審調查審理時亦同此供承無異，且被告經警於九十二年十二月十一日十二時五十七分時許採取其尿液送請檢驗及複驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局九十二年十二月十六日屏縣衛檢六字第九二○四○六號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及尿液對照表、長榮大學九十三年三月十五日及九十三年四月二十九日之確認報各一份附卷可稽（見警卷第十六頁、台灣屏東地方法院檢察署九十三年度核退偵字第二十六號第五頁，台灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第一九七二號偵查卷第十七頁，原審卷第八十二頁）；另有警方於九十二年十二月十一日八時二十分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號內查獲，扣案之兼含海洛因及安非他命殘渣之夾鏈袋一個及注射針筒一支可證，有搜索扣押筆錄及目錄並照片可考（見警卷第十二、十三、十七、十八頁），被告自承此係供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所使用之物，經送驗結果，含殘渣之夾鏈袋呈甲基安非他命、海洛因陽性反應，針筒則呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年五月六日編號九三○四─四一五及九三○四─四一六號檢驗報告各一份附卷可參（見原審卷第五六、五七頁），可知上開扣案物上殘留有微量之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命或殘留有第二級毒品安非他命，此均為檢驗機關本於專業知識及以科學檢驗方法所得之結論，自可憑信，被告自承施用第一級毒品海洛因係以施打之方式為之，經警方勘驗其手臂無訛，有照片可證（見警卷第十七頁），足認被告上開自白與事實相符，堪信為真實。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以八十八年度毒聲字第三九五六號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一四○九七號為不起訴處分確定。嗣復因施用第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以八十八年度毒聲字第二五五八號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經台灣屏東地方法院以八十八年度毒聲字第二七七四號裁定令入強制處所施以強制戒治，後經台灣屏東地方法院以八十九年度毒聲字第一一九七號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，檢察官並就當次犯行以八十八年度毒偵字第三九三號聲請簡易判決處刑，經台灣屏東地方法院以八十九年度潮簡字第八二號判處有期徒刑五月確定，乙○○於前開保護管束期間內，再度施用第二級毒品，檢察官就當次犯行以九十年度毒偵字第五二一號聲請簡易判決處刑，並經台灣屏東地方法院以九十年度潮簡字第九十號判處有期徒刑六月確定。乙○○復因連續施用第一級、第二級毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十年度毒聲字第一○九七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣復經台灣屏東地方法院以九十年度毒聲字第一九○七號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，至九十一年七月三十日保護管束期滿，檢察官並就當次犯行以九十年度毒偵字第七七七號、九二二號提起公訴，經台灣屏東地方法院以九十年度訴字第四一七號分別判處有期徒刑一年、十月，定其應執行之刑為有期徒刑一年六月確定，復犯本件施用毒品案件等情，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣屏東地方法院九十年度訴字第四一七號、九十年度潮簡字第九○號、八十九年度潮簡字第八二號判決各一份在卷可按，本案事證甲確，被告再犯前揭施用毒品犯行，應堪認定。
二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所稱之第一級毒品、第二級毒品，均不得持有、施用，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品期間持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。又公訴人雖僅就被告於九十二年十二月十一日十二時五十七分許回溯七十二小時內之某時（不含為警查獲後採尿前之期間）非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行起訴，餘者未於起訴書中敘及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自屬有權全部審判。末查，被告前因竊盜案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十九年十二月四日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並均遞加重之。被告所犯上開二罪間，犯意有別，行為互異，應予分論併罰。
三、毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，被告連續犯罪行為，間跨新舊法之間，應依新法之規定程序解決之。
四、原審依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告係累犯，經送觀察、勒戒、強制戒治及判刑確定後，竟不知愛惜生命及健康，掌握自新機會，仍再度施用毒品，顯見其耽溺毒癮甚深、意志不堅，惟念其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處施用第一級毒品有期徒刑壹年貳月，施用第二級毒品有期徒刑拾月，另扣案含殘渣之夾鏈袋一個及針筒一支，經送驗結果含殘渣之夾鏈袋呈甲基安非他命、海洛因陽性反應，針筒則呈甲基安非他命陽性反應，已如前述，則含殘渣之夾鏈袋殘留有微量之安非他命、海洛因，針筒內則殘留有微量之安非他命，因夾鏈袋及針筒與其內微量之毒品無法析離，含殘渣之夾鏈袋自應整體視為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而針筒自應整體視為第二級毒品安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷毀。裁判確定前犯數罪，應依法定其應執行之刑為有期徒刑壹年捌月，扣案之兼含海洛因及安非他命殘渣之夾鏈袋壹個、注射針筒壹支，均沒收銷燬。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨略以：「被告深覺毒品之危害，依毒品危害防制條例第二十一條之規定於發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療戒絕，原審未依自首之規定減輕」云云，指摘原判決不當，經查被告係連續犯，經警於九十二年十二月十一日八時二十分許，在屏東縣○○鎮○○路○○○號內查獲，復經檢察官於九十三年四月六日二十三時許當庭採取被告尿液送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應而查獲，上訴並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造右正本證甲與原本無異。
第二級毒品安非他命部分不得上訴。
第一級毒品海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃琳群中華民國九十三年九月二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。