臺灣高等法院臺中分院89年度上更㈡字第77號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上更㈡字第77號民事判決

裁判日期：民國90年06月19日

裁判案由：確認債權不存在等

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度上更㈡字第七七號
上訴人甲○○被上訴人丙○○被上訴人乙○○右當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年四月二十七日臺灣彰化地方法院八十四年訴字第四十一號第一審判決提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項應更正為：確認被上訴人丙○○與上訴人間八十三年六月八日以附表二所示不動產設定新台幣貳仟萬元之抵押權關係不存在。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決廢棄。
（二）、前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
（三）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）、上訴人向被上訴人乙○○經營之 羅林 公司購○○里鎮○○段山坡地木屋一棟
，於八十二年十二月二十九日給付新台幣（下同）一百九十七萬元，因羅林公司無力完工，與上訴人解除契約，上訴人之購屋款一百九十七萬元於八十三年五月五日改為羅林公司向上訴人借款，並由 羅燈 發以羅林公司名義簽發附表一編號１之本票二百三十萬元（包括利息及違約金），並以被上訴人乙○○背書交付上訴人。上開購屋買賣關係變更為借貸關係之事實，為乙○○所是認。其在檢察官偵查中供稱「因羅林公司資金週轉困難，由公司總經理 羅燈發 與甲○○協調連絡並達成協議借貸，依羅燈發之意，借貸需設定抵押，因民等急需週轉，故同意他（上訴人）之設定」。羅燈發亦稱「我到澎湖找甲○○借錢，曾簽二百八十萬元（應為二百三十萬元）本票給甲○○，乙○○也有去」「辦抵押設定，乙○○也有去談過」。證人 徐春琰 稱「談借貸之事，乙○○、羅燈發、甲○○都在場」。足證羅燈發以羅林公司簽發系爭二百三十萬元本票並由乙○○背書後交付上訴人，應係得乙○○授權。
（二）、八十三年五月十七日乙○○以羅林公司週轉困難，與羅燈發、徐春琰、鄭平
祥至澎湖向上訴人借款，上訴人根據羅燈發及乙○○同意提供不動產擔保之協議，於八十三年五月二十三日陸續交付二百萬元予羅燈發，並由羅燈發以羅林公司名義簽發面額各四十二萬元附表一編號２以下之本票六張，由乙○○背書，交付予上訴人。嗣並於八十三年六月三日完成系爭不動產之抵押權設定登記。八十三年六月中旬，乙○○要求上訴人增加借款，並願意移轉埔里土地予上訴人，上訴人將前述與羅林公司由羅燈發出面交易之過程再詳細告之，乙○○同意承擔，惟要求減少利息，上訴人原執有系爭本票債權共四百八十二萬元減為四百三十五萬元，另由上訴人代乙○○付其欠訴外人 邱鵬正 五百十五萬元，因此乙○○遂簽發九百五十萬元本票予上訴人。無異明確承認羅燈發以羅林公司名義簽發由乙○○背書予上訴人之本票於四百三十五萬元範圍內，有承認之事實，其事前有授權代理，縱無授權代理，亦有表見代理之行為。
（三）、被上訴人乙○○於原審曾自認「被告又提到羅燈發欠其四百三十五萬元，要
原告代還，並要原告開據本票九百五十萬元，做為上開土地未過戶前之擔保」該四百三十五萬元與系爭七張本票金額大致相符，被上訴人乙○○又自認願代還，其有承擔為債務人之意思甚明。系爭七張本票背書之印章，為乙○○任羅林公司董事，平時交付公司會計保管之印章，由該公司總經理羅燈發背書於系爭本票上，已據羅燈發供明。該印章為真正殆無可疑，應由乙○○就印章被盜用之事實，負舉證之責，其未舉證以實其說，自應負背書責任。
（四）、系爭抵押權於八十三年六月三日設定，苟上訴人自始未與被上訴人有任何金
錢來往，被上訴人應不斷催告上訴人給付始合常理，但其均不聞不問，俟八十三年十月間，系爭抵押物遭訴外人 蔡奉育 聲請拍賣，上訴人參加分配，被上訴人始對上訴人提起民刑訴訟。其提供抵押擔保目的是借錢，事隔四月無動於衷，有違經驗法則。另上訴人曾陳稱羅燈發欠其錢，由乙○○承擔四百三十五萬元本票債務，但事實上係羅燈發以羅林公司名義簽發系爭本票予上訴人，被上訴人乙○○承擔債務，極為明顯。
（五）、按「確認法律關係成立或不成立之訴，以確認『現在』之法律關係為限，如
已過去或將來發生之法律關係，則不得為此訴之標的。」，參照最高法院四十九年度台上字第一八一三號判例自明。系爭土地早於八十三年十一月三日即經臺灣彰化地方法院強制執行拍賣，而由訴外人 鄭美梅 得標買受，繳足價金後，由執行法院發給不動產權利移轉證書，囑託地政機關塗銷查封及抵押權登記完畢。而被上訴人丙○○係於八十四年一月四日始向臺灣彰化地方法院起訴，請求確認上訴人就系爭土地所設定之抵押權不存在，被上訴人起訴時，本件抵押權早已成為過去，依上揭判例所示意旨，被上訴人不得以系爭抵押權作為確認之訴之訴訟標的，原審不查，未予駁回被上訴人之訴，自屬違法。
（六）、次按「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之
效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」最高法院著有二十六年台上字第八０五號判例。又自認之撤銷，以自認人能證明與事實不符，且出於錯誤而自認者，始得為之，民事訴訟法第二七九條第三項亦有明文。本件上訴人主張︰被上訴人乙○○於八十三年六月二十三日，曾將坐落南投縣○里鎮○○段第一之一七六地號等五筆土地移轉予上訴人，上訴人將羅燈發曾簽發並交付由乙○○背書之本票等經過，詳告乙○○，乙○○因之同意承擔減縮利息後之四百三十五萬元之債務，並由上訴人代乙○○清償其所欠邱鵬正之債務五百一十五萬元，乙○○遂簽發金額九百五十萬元之本票予上訴人。被上訴人就上訴人上開主張，於原審八十四年三月三十一日所提答辯狀即已自認「被告（即上訴人）又提出羅燈發欠其四百三十五萬元，要原告（即被上訴人乙○○）代還，並要原告開據本票九百五十萬元作為上開土地（即南投縣○里鎮○○段第一之一七六地號等五筆土地）未過戶前之擔保···」等語。雖被上訴人等嗣後又改稱「被告（即上訴人）於八十三年六月二十三日在埔里 林廣達 代書事務所告訴原告（即被上訴人乙○○），羅燈發欠他四百三十五萬元，替原告償還邱鵬正貸款五百一十五萬元（本利）共計九百五十萬元，『騙走』原告（同上金額）本票壹張。」。惟細究被上訴人所為上開陳述，應非「自認之撤銷」，退步而言，縱認係「自認之撤銷」，惟被上訴人乙○○就其係如何「受騙」致陷於錯誤等情，亦未詳細說明並舉證以實其說，自難認屬實。上訴人上開主張之事實，既經被上訴人於訴訟上自認，法院即應認為真實，並以之為裁判之基礎，乃原判決不以上開被上訴人自認之事實作為判決基礎，自亦於法有違。
（七）、被上訴人乙○○右開自認，有承擔羅林公司或羅燈發對上訴人所負債務之意，理由如左︰
１被上訴人乙○○既明白自認表明「被告（上訴人）又提出羅燈發欠其四百三
十五萬元，要原告（被上訴人乙○○）『代還』，並要原告開據本票九百五十萬元作為上開土地未過戶前之擔保···」，被上訴人乙○○又因此同意簽發上開面額九百五十萬元之本票交予上訴人，顯而易見，被上訴人乙○○簽發上開本票，是有承擔債務之意思，甚明。
２雖上訴人曾供明「其意思就是以埔里的土地抵償九百五十萬元，埔里土地若
過戶給我，債務就一筆勾銷，九百五十萬元之本票就作廢。」乍視之，被上訴人乙○○簽發上開金額九百五十萬元之本票，僅為擔保埔里土地移轉登記予上訴人之用。惟上訴人係與被上訴人乙○○約定，將南投縣○里鎮○○段第一之一七六地號等五筆土地移轉予上訴人，以代物清償方式抵償九百五十萬元，此為兩造所不爭，且亦符合民間清償債務常例。因此，上訴人上開陳述之真意，顯指︰被上訴人乙○○願承擔債務，並願將埔里土地移轉予上訴人，以抵償所欠九百五十萬元之債務，如埔里土地過戶完畢，被上訴人所簽上開同額本票自然作廢···而言。且上訴人上開陳述，亦與被上訴人前述自認，恰相符合，益證上開九百五十萬元之本票，非僅作為被上訴人乙○○將埔里土地過戶予上訴人之擔保，並能證明被上訴人乙○○同意承擔債務之事實。
３上訴人向執行法院申報抵押債權時，固未提出被上訴人乙○○親自簽發九百
五十萬元本票，主張為抵押債權。惟上訴人與被上訴人乙○○於八十三年六月二十三日於林廣達代書事務所所為協議內容既係︰上訴人同意將原對羅林公司、羅燈發及乙○○之四百八十二萬元債權，減縮為四百三十五萬元，被上訴人乙○○承認（或同意承擔）上開債務，並作為上訴人向其買受埔里土地之部分價金···等，乃上開土地因屬農地，上訴人並非自耕農，故上開買約自始無效，雙方均無履行義務，又因新債務未履行，舊債務不消滅，因此上訴人應僅能提出原有之四百八十二萬元債權，以實行抵押權參與分配，方屬適法。茲上訴人未用被上訴人親自簽發之九百五十萬元之本票參加分配，益證上訴人所陳屬實。
（八）、被上訴人乙○○於八十三年八月三十日先自認稱︰「依羅燈發之意， 李員 （
即上訴人）需設定新台幣貳仟萬元（二胎設定），因民（即被上訴人乙○○）急籌資金週轉，故同意他（上訴人）之設定···」。嗣後於八十四年三月三十一日又自認稱︰「被告（上訴人）又提出羅燈發欠其四百三十五萬元，要原告（被上訴人乙○○）代還，並要原告開據本票九百五十萬元作為上開土地未過戶前之擔保···」。綜上，被上訴人乙○○自始即知系爭土地所設定之抵押權與羅燈發關係密切，是有代償羅燈發欠上訴人四百三十五萬元，而簽發本票九百五十萬元予上訴人。故系爭抵押權以被上訴人乙○○為債務人，丙○○為抵押義務人，應合法有效存在，至明。
（九）、羅燈發證稱：「乙○○在系爭六張本票後面蓋章，是我叫鄭經理帶到澎湖蓋
的，．．．．本票後面蓋乙○○印章，細節部分我沒跟他（乙○○，下同）說．．．印章是會計刻的，放在公司，用來領包裹用的，他應該知道，但將印章蓋在本票後面背書他不知情。」。上開印章亦曾用於乙○○與 詹欽傑 於八十二年十一月二十五日所簽契約書上。系爭本票後面被上訴人背書之印章既是供羅林公司平時對外使用，即有概括授權羅燈發使用之權限，足使第三人信其為被上訴人之代理人，縱令其在約定範圍以外使用被上訴人之印章，對於善意之上訴人，仍應負第一百六十九條表現代理人之責任，雖乙○○辯稱印章遭盜刻用，系爭印章並非盜刻，縱然羅燈發有盜用印章，其行為固屬不法，但盜用印章而為背書之票據行為，則為法律行為，得發生表見代理問題，乙○○依然應負授權人之責任。
三、證據：引用原審及更審前歷審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
（一）、上訴駁回。
（二）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：
（一）、上訴人甲○○於八十二年十二月廿九日與羅林公司「羅林奇景」之專案工程
主要策劃人羅燈發兩人私下簽立「羅林奇景」房地預定買賣契約書，購買該奇景貴族區Ｂ３戶乙棟，買賣主私下交易，該契約無被上訴人乙○○之簽名蓋章，亦無羅林公司之印信，上訴人之付款亦是付給羅燈發私人，與羅林公司及被上訴人毫無關連。上訴人甲○○於八十三年四月廿三日以澎湖郵局第一五五號存證信函通知羅燈發，應於八十三年五月四日前到上訴人住所辦理有關事宜，並歸還已付價款，加利息、違約金等共計二百三十萬元正，另歸還上訴人身分證及印章。按照一般常理，上訴人要與羅燈發簽立買賣契約無效，並要退還上訴人原預付價款等，如此重大的事情，理應存證信函副知公司負責人知悉，由上述簡要經過，亦顯示上訴人不把公司負責人放在眼中，也足可證明純係上訴人與羅燈發二人之間私下交易與往來。
（二）、被上訴人乙○○僅係羅林公司之投資人，掛名董事兼負責人，對外所用之印
章如股東名冊所載，絕非一般小木頭章，且公司一切均操在羅燈發手中，其對外作為從未告知股東，故上訴人購屋與解除契約，羅燈發簽發本票等情事，被上訴人均不知。八十三年五月十七日係上訴人邀請羅燈發至馬公市勘查土地，上訴人預定投資與羅燈發共同開發興建原木屋，絕非為借款一事前往。上訴人與羅燈發於八十三年五月廿三日在澎湖私下簽訂合作契約書，由契約書內容明顯可見，上訴人甲○○願在埔里水尾段「羅林奇景」專案工程案內投資一千萬元，做為工程興建資金，經甲乙雙方研議結果，甲方羅燈發提供現五筆土地（即指埔里水尾段一－一七五地號等五筆）設定予乙方甲○○，做為乙方保障權益之，抵押設定權金額為一千二百萬元正，自八十三年五月二十三日起至八十四年二月二十三日止，共計九個月為投資期限．．．。由上述資料內容不難看出，上訴人純係投資該項工程之暗股股東，並於簽訂合作契約當時，上訴人給付現金二百萬元正予羅燈發，同時羅燈發簽發本票陸張，每張四十二萬元正，合計二百五十二萬元正予上訴人，並於八十三年五月二十四日又交予鄭經理一百四十五萬元正由澎湖匯入羅燈發私人帳戶內，足證上訴人與羅燈發二人私下往來及簽發本票之事與被上訴人乙○○絲毫無關連，被上訴人乙○○根本不在場，亦未蓋章背書，羅燈發亦無權代表被上訴人乙○○對外出具任何票據，該四百八十二萬元之本票債務，被上訴人乙○○絕對不承認，應不存在。該本票背書之被上訴人乙○○印章為偽造，被上訴人乙○○亦從未要求上訴人增加借款及減少利息。
（三）、上訴人有意購買埔里水尾段一－三九六、一－一七五、一－一七六、二四一
－二七八、二七九號等五筆土地，上開土地是被上訴人乙○○出資現金一百七十四萬元，另以被上訴人乙○○名義向金主邱鵬正設定抵押貸款五百萬元（合計六百七十四萬元），加上羅林公司出資一百四十六萬元，共計八百二十萬元，向埔里李木旺先生購買，而羅林公司出資之金額係公司各股東之共有權，而非羅燈發個人私有之財產。該五筆土地登記在債權人邱鵬正指定之詹欽傑名下，為取信上訴人，被上訴人乙○○開出九百五十萬元之本票，做為該五筆土地過戶前給上訴人之信用保證用。上訴人背信，故上開土地雙方未達成交易，上訴人所開五百十五萬元支票亦未兌現，自應返還被上訴人乙○○之本票，其強將他人所開本票之債務記在被上訴人乙○○身上，並非有理。
（四）、被上訴人丙○○係以花壇土地與上訴人訂立抵押設定契約書，擔保乙○○私
人名義向上訴人抵押借款，並非擔保任何他人，約定設定期限為二月，自八十四年六月三日至八月三日止，在此期間內上訴人始終未曾給付任何借款予被上訴人二人，羅燈發為上訴人之代理人，未經被上訴人同意，取走他項權利證明書、土地所有權狀，使被上訴人不能另向他人借貸或自行出售，致遭法院拍賣，而受重大損失。上訴人提出之本票與被上訴人抵押設定時間不符，亦非乙○○所簽發或背書，不能為上訴人債權之依據，且非被上訴人丙○○擔保範圍之內，自無債權存在。被上訴人於八十三年六月二十日以郵局存證信函通知上訴人，要求其速將土地有關資料及印鑑證明等寄來，以便塗銷抵押權設定，另行貸款清償第一順位金主，上訴人置之不理，竟於八十三年七月十四日向台灣彰化地方法院民事執行處聲請實行抵押權，申報本票四百八十二萬元為抵押債權，參與分配，聲請理由指明債務人乙○○於八十三年五月五日向聲請人借款二百三十萬元正，並於八十三年五月廿三日向聲請人借款二百五十二萬元，合計四百八十二萬元，不知上訴人在何時？何地？將上述金額之款項交予被上訴人乙○○。
（五）、本件上訴人主張被上訴人不得就過去的法律關係請求確認，惟按上訴人對強
制執行餘款參與分配，被上訴人自得起訴請求確認系爭抵押權不存在，而由法院將強制執行分配餘款交還予丙○○。上訴人主張系爭本票七張背面之印章曾用在乙○○與詹欽傑於八十二年十一月二十五日簽約之契約書上，惟該份契約書係偽造者，因契約內甲、乙之乙字係錯別字，借貸金額係五百萬元，契約書應由甲、乙雙方簽名用印才有效，乙○○係住在九樓，非住在三樓，見證人 甘進詳 已在原審證稱該名字不是他簽的等語，足證本票背面的章不是真正。
（六）、被上訴人乙○○始終未曾自認承擔羅燈發與上訴人間之任何債務，被上訴人
乙○○並未與本票發票人羅燈發訂立債務轉移契約，如附表所示本票七張背面乙○○之印章係遭盜刻，上訴人應依法向發票人羅燈發行使追索權，上訴人不向羅燈發追索，卻對被上訴人追索，自有未合。另上訴人於八十三年六月二十三日電話連絡被上訴人乙○○，表示其有意購○○里鎮○○段第一－一七六地號等五筆土地與他人合建，乙○○即告知上訴人上開五筆土地於八十二年十二月十六日向邱鵬正抵押借款五百萬元，尚有一個月利息十五萬元未付，須付清才能辦理移轉登記，上訴人滿口答應由其代還，同日乙○○開車至台中水湳機場接上訴人同往埔里林廣達代書事務所，中午與該代書共進午餐， 林代書 、 吳代書 共同對上開土地評估議價為九百五十萬元，隨後即辦理各項手續，乙○○立切結書，上訴人即開澎湖一信支票由乙○○簽名用印背書交付林廣達收受。最後上訴人表示乙○○要求其代還五百十五萬元無保障，要乙○○開立九百五十萬元之本票予上訴人，乙○○毫無戒心即出具九百五十萬元之本票予上訴人。
（七）、上訴人稱系爭本票背面的章係供羅林公司平時對外使用，有概括授權羅燈發使用等語，惟並無「授權書」、「委任狀」等足以證明。
（八）、本案不管羅林公司、羅燈發與被上訴人乙○○等三人之間有任何拖欠上訴人
的債務，和被上訴人丙○○根本毫無關係，被上訴人丙○○提供花壇土地係擔保被上訴人乙○○私人名義向上訴人抵押借款，然上訴人未曾給付任何借款予被上訴人二人，上訴人提供四百八十二萬元正之本票，亦非是被上訴人丙○○擔保的範圍，上述金額的本票也無被上訴人丙○○簽蓋，為何上訴人要參與分配？被上訴人丙○○與上訴人有何債務存在？
三、證據：除引用原審及更審前歷審立證方法外，另提出羅燈發記事簿影本、甲○○聲請狀影本等件為證。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○○段灣子口小段九四－七二號土地（下稱系爭土地或附表二之土地）或附表二之土地，原為被上訴人丙○○所有，於八十三年六月八日以被上訴人乙○○為抵押債務人，設定二千萬元之一般抵押權予上訴人，約定存續期限自八十三年六月三日起至八月三日止。惟上訴人始終未交付任何借款予被上訴人乙○○。系爭土地經訴外人蔡奉育聲請台灣彰化地方法院拍賣，上訴人以其執有經被上訴人乙○○背書之如附表一所示之本票七紙金額共四百八十二萬元，向該法院聲明實行抵押權參與分配，惟上開系爭本票上被上訴人乙○○背書之印文均屬偽造，上訴人對於被上訴人乙○○並無本票債權存在，其於系爭土地之抵押權自亦不存在。為此，被上訴人乙○○求為確認上訴人執有如附表一所示之本票七紙對伊之本票債權不存在；及被上訴人二人求為確認上訴人就附表二之土地所設定之上開抵押權不存在等語。
二、上訴人則以：被上訴人乙○○為訴外人羅林原木實業有限公司（以下簡稱羅林公司）之董事，伊於八十二年間向該公司購買房地一戶，已繳價款一百九十七萬元，嗣雙方協議解約，該公司同意退還伊所繳購屋款，並加計利息違約金共計二百三十萬元，改為向伊之借款，由該公司總經理即訴外人羅燈發代表該公司簽發如附表一編號１之本票經被上訴人乙○○背書後交付伊。該公司嗣又向伊借款，由羅燈發簽發如附表一所示編號２至７號之本票經被上訴人乙○○背書後交付伊，並將上開系爭土地設定抵押權予伊。被上訴人乙○○於系爭本票之背書均為真正，伊之本票債權自屬存在，並得就附表二之土地行使抵押權等語，資為抗辯。
三、經查，附表二之土地原為被上訴人丙○○所有，於八十二年九月二日以被上訴人二人為債務人，設定本金最高限額六百萬元抵押權予訴外人蔡奉育。復於八十三年六月八日以被上訴人乙○○為抵押債務人，設定二千萬元之第二順位抵押權予上訴人，約定權利存續期限自八十三年六月三日起至八月三日止，清償期為八十三年八月三日。訴外人蔡奉育以被上訴人未清償抵押債務，聲請台灣彰化地方法院八十三年度拍字第二一六號裁定准許拍賣抵押物即上開系爭土地，並於八十三年六月三十日聲請該法院八十三年度執庚字第一八五七號強制執行事件實施強制執行。上訴人於八十三年七月十四日向該法院具狀主張：被上訴人乙○○於八十三年五月五日向伊借款二百三十萬元，同月廿三日借款二百五十二萬元，共計四百八十二萬元，提供系爭土地設定抵押權予伊，伊得實行抵押權聲明參與分配等語，並提出如附表一所示之本票為債權證明文件。系爭土地嗣經執行法院於八十三年十一月三日第四次拍賣，由訴外人鄭美梅以八百九十六萬元之價格得標買受，繳足價金後，由執行法院發給不動產權利移轉證書，並囑託地政機關塗銷查封及抵押權登記完畢，系爭土地亦已由鄭美梅於八十三年十一月二十五日辦理所有權移轉登記完畢。執行法院製作分配表，依上訴人申報抵押債權本金四百八十二萬元及利息，列載其分配金額為三百五十六萬一千一百九十六元，定於八十三年十二月十四日實行分配。被上訴人於八十三年十二月十二日具狀聲明異議，以上訴人未交付任何金錢予其，並無抵押債權存在等語。執行法院即於八十三年十二月二十日通知被上訴人應對上訴人起訴，被上訴人提起本件訴訟後，執行法院於八十四年四月二十四日將上開上訴人分配款辦理提存（該院八十四年度存字第三一三號），迄未由上訴人領取等情。為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本（本院前前審卷六七至七二頁）及上開強制執行案卷影本可稽，自屬真實。
四、按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。本件抵押權既登記為被上訴人乙○○本人債務之擔保，而不及其他，自應審究被上訴人乙○○對上訴人是否負有債務，而為上訴人抵押權存否認定之依據（最高法院七十二年台上字第二四三二號判例、七十年七月七日七十年度第十八次民事庭會議決議㈢參照）。被上訴人主張乙○○因欲向上訴人借款週轉，而將系爭土地設定抵押權予上訴人，惟上訴人始終未交付任何借款予乙○○。上訴人對於其並無交付金錢予被上訴人乙○○之事實不爭執，僅稱被上訴人乙○○為訴外人羅林公司之董事，伊於八十二年十二月廿九日向該公司買受房地一戶，已繳價款一百九十七萬元，因該公司無法履約，由其總經理羅燈發代表該公司，於八十三年五月五日與伊協議解約，同意退還伊所繳上開價金及加計利息違約金，共計二百三十萬元，改為向伊之借款，由羅燈發代表該公司簽發如附表一編號１所示之本票交付伊等語，並提出羅林公司登記事項卡、營利事業登記證、公司執照、買賣契約書、協議書、本票等件為證（見原審卷二八至四五頁）。上訴人上開抗辯，縱可信為真正，亦僅堪認訴外人羅林公司對於上訴人負有該二百三十萬元之債務，被上訴人乙○○雖為該公司之負責人，惟與該公司人格各別，尚非得遽認其個人對於該公司之債務應負清償之責。上訴人復抗辯其與羅林公司於八十三年五月二十三日簽訂合作契約書，由其借款二百萬元予該公司，其中五十五萬元為現金，另以銀行滙款一百四十五萬元，均交付訴外人羅燈發收受，由羅燈發簽發以其為發票人之如附表一編號２至７號金額共二百五十二萬元之本票交伊收執等語，並提出該合作契約書、滙款回條及本票為證（見原審卷第四十六至五十頁），自其所辯內容益證上訴人係借款予羅林公司。其亦自承伊無可能將大量金錢借予被上訴人乙○○個人，本件債務係羅林公司之債務（原審卷一五七頁背面、本院前前審卷一三五頁）。則上訴人與被上訴人乙○○間並無金錢借貸契約關係存在，要無疑義。上訴人雖抗辯，訴外人羅燈發交付伊之如附表一所示本票七紙，均經被上訴人乙○○背書，其應負票據背書責任云云，惟為被上訴人所否認。經查，上訴人於八十三年五月五日與羅林公司簽訂上開協議書，係由羅燈發代表該公司與上訴人訂約，並由羅燈發以該公司名義為發票人，簽發如附表一編號１所示金額二百三十萬元之本票交付上訴人，被上訴人並未在場，及八十三年五月廿三日合作契約書亦係由羅燈發至澎湖與上訴人洽商訂立，由其簽發如附表一編號２至７號之本票予上訴人收執，被上訴人乙○○並無在場之事實，為上訴人所不爭執（見本院前前審卷一三三、一三四頁）。而系爭如附表一所示本票七紙，其背面被上訴人乙○○背書印文，係羅林公司會計所刻，置於該公司領取信件使用，訴外人羅燈發未經被上訴人乙○○同意，擅自取用，加蓋於系爭本票背面，交付予上訴人，被上訴人乙○○並不知情乙節，亦經證人羅燈發於本院前前審到庭結證綦詳，上訴人對於證人羅燈發證稱之上開內容，亦無爭執（見本院前前審卷一五七至一五九頁）。則系爭本票七紙之被上訴人乙○○背書，係訴外人羅燈發盜用被上訴人乙○○印章所偽造，灼然甚明，被上訴人乙○○事實上既無背書行為，自不負背書人之責任。上訴人又謂被上訴人乙○○曾於八十三年五月十七日與羅燈發至澎湖與伊洽商羅林公司向伊借款之事。惟其等所商談者僅為羅林公司欲向上訴人借款事項，並未提及被上訴人乙○○個人向上訴人借款之事，已據證人徐春琰供明（原審卷八一、八二頁、本院前前審卷一三○、一三一頁）。該羅林公司與上訴人間金錢借貸關係，要與被上訴人乙○○個人之債務無涉，亦不得僅以乙○○曾參與商議羅林公司向上訴人借款事宜，即遽認其已同意授權羅燈發代理其於附表一之本票背書，上訴人執此抗辯，並非可取。上訴人又以附表一之本票背面乙○○之印章與八十二年十一月二十五日乙○○與詹欽傑所訂之契約書上之印章相符，足證該印章係真正，再附表一本票背面之乙○○印章是供羅林公司平時對外使用，即有概括授權與羅燈發使用之權限，足使第三人信其為乙○○之代理人，縱令其在約定範圍外使用該印章，乙○○仍應依表見代理之責等語。惟按前開八十二年十一月二十五日之契約經乙○○否認為其所簽訂，而其上見證人 甘進祥 之簽名亦非甘進祥本人所為，業經甘進祥於原審證稱在卷，是該份契約書之真正與否已有可疑，況縱該契約書上之乙○○印章與本件本票背面乙○○之印章相同，惟附表一本票背面之章係羅林公司會計所刻，置於公司領取信件使用一節，為上訴人所自陳在卷，該印章並非乙○○交付羅林公司之會計或羅燈發，至為灼然，是縱乙○○不反對羅林公司以其印章領取信件，惟該印章亦僅應於領取信件使用，而不及於其他，自難遽認乙○○不反對以其印章領取信件即等同於乙○○授權與羅燈發，而應就逾越代理權部分行為負表見代理責任，上訴人上開抗辯亦無可採。被上訴人丙○○係於八十三年六月三日提供系爭土地設定普通之抵押權予上訴人，擔保被上訴人乙○○對於上訴人之抵押債務二千萬元，於八十三年六月八日登記完畢，有土地登記申請書、抵押權設定契約書、土地登記簿謄本可稽（原審卷六、七頁、本院前審卷六七至七二頁）。惟上訴人從未交付任何金錢予被上訴人乙○○，其與乙○○間實際並無金錢借貸關係存在，其執有如附表一所示本票七紙，未經被上訴人乙○○背書，乙○○不負票據責任，均已詳如前述，則上訴人就系爭土地所設定之抵押權所擔保之債權自難認存在。
五、按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人，民法第三百條定有明文，又第三人承任債務並非要式行為，只須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效（最高法院二十年上字第四八九號判例）。本件上訴人復抗辯被上訴人乙○○於八十三年六月二十三日，將坐落南投縣○里鎮○○段一－一七六、一－一七五、一－三九六、二四一－二七八、二四一－二七九號等五筆土地（以下稱上開五筆土地）出賣予伊，由伊代乙○○清償所欠訴外人邱鵬正之債務五百十五萬元，伊告訴乙○○關於羅燈發曾簽發系爭本票予伊之事，要求乙○○負責，乙○○同意承擔其中四百三十五萬元之債務，遂簽發金額九百五十萬元之本票予伊，無異明確承認系爭本票背書之事實云云。被上訴人乙○○則否認其有債務承擔之意，辯稱係因上訴人表示其代還乙○○之五百十五萬元債務，無任何保障，而要求上訴人乙○○開立九百五十萬元之本票以資保障上開五筆土地之過戶云云。經查：
（一）系爭土地抵押權設定後，被上訴人乙○○以其未收受上訴人之任何金錢，該土地第一順位抵押權人將拍賣系爭土地，伊為另行貸款償還該第一順位抵押債權，乃於八十三年六月二十日以台中郵局第三五二七號存證信函通知上訴人，要求其速將系爭土地抵押權塗銷，有上訴人不爭之該郵局存證信函可考（原審卷
八、九頁）。上訴人即於八十三年六月二十三日與被上訴人乙○○同至南投縣埔里鎮林廣達代書事務所，雙方商議，被上訴人乙○○將上○○里鎮○○段○○○○○號等五筆土地（上開五筆土地係乙○○私人出資一百七十四萬元，加上乙○○向訴外人邱鵬正貸款五百萬元，及羅林公司出資部分，共八百二十萬元合購者，登記於邱鵬正指定之詹欽傑名下）出賣予上訴人，由上訴人代乙○○清償所欠訴外人邱鵬正之欠款本息五百十五萬元，簽發八十三年七月十日期同額支票一紙交付林廣達保管，乙○○則立具切結書同意移轉該五筆土地，惟上訴人另外要求乙○○簽發金額九百五十萬元之本票，做為上開土地未過戶前之擔保，其始願將系爭土地設定之抵押權塗銷及返還土地所有權狀，被上訴人乙○○因代書在同日曾提及上開五筆土地價值約九百五十萬至一千萬元，故簽發九百五十萬元之本票等情，已據被上訴人乙○○於原審及本院調查時所供明（原審卷九七、九八頁及本院六十、七二、七三頁），並有切結書、支票、本票可資佐證（原審卷五六至五八頁、六三頁），上訴人亦無爭執（本院前前審卷一七七、一八○頁），是以被上訴人乙○○確有簽發九百五十萬元之本票一紙予上訴人殊堪認定。
（二）次查被上訴人乙○○雖辯稱與上訴人談及上開五筆土地之買賣時，上訴人並未提及羅林公司欠上訴人之債務云云，然查被上訴人於原審「反駁甲○○答辯狀」中陳述：「被告（即上訴人）又提到羅燈發欠其四百三十五萬元，要原告（即乙○○）代還，並要原告開據本票九百五十萬元做為上開土地未過前之擔保」（原審卷第九十八頁背面），再參以被上訴人於本院調查時曾陳稱：「我要求他（指上訴人）要塗銷抵押權，他想要我埔里那筆土地，埔里土地尚有五百十五萬元借款，他若願意幫我還清五百十五萬元，我就將土地過戶給他，埔里那五筆土地是以八百二十萬元買的，我出現金壹佰七十四萬元，另外以我的名義貸款五百萬元，剩下才由羅林公司出，但是土地代書說當時價格有九百伍拾萬至壹仟萬元，當時並沒有說四百參拾伍萬何時要付給我」等語（本院卷第六十頁），則被上訴人乙○○就自己的部分，即至少出了六百七十四萬元之資本購買上開五筆土地，竟在上訴人簽發五百十五萬元之支票予以代償其積欠訴外人邱鵬正之本息後，即不予過問尾款四百三十五萬元何時支付（因當時代書已向被上訴人乙○○表示五筆土地價值九百五十萬至一千萬元），即出具切結書，願將上開五筆土地過戶予上訴人，如此實與常情有違，且被上訴人乙○○係出賣人，其既已出具切結書同意過戶，實無再簽發九百五十萬元本票予以擔保之理，頂多亦係簽發上訴人所簽代償支票之同額五百十五萬元本票以資擔保即可，然其竟簽發九百五十萬元之本票，本票上且載明○○里鎮○○段土地設定給甲○○時，此本票自然作廢」等語（原審卷六三頁），足徵九百五十萬元確係過戶上開五筆土地之對價，即上開五筆土地當時至少在上訴人與被上訴人陸周心目中，確有九百五十萬元之價值，苟非被上訴人乙○○有承擔羅林公司所欠上訴人之四百三十五萬元債務並以之與上開五筆土地之價金抵償之意思，則何至於僅收到五百十五萬元即願無條件將價值九百五十萬元之土地過戶予上訴人，是以被上訴人陳稱簽發九百五十萬元本票時，並未提及羅林公司欠上訴人的債務云云，顯非可採，上訴人辯稱被上訴人有承擔羅林公司欠上訴人的債務之意等語，應足採信，且依前開條文及判例意旨，上訴人與被上訴人乙○○間雖未訂立債務承擔之書面契約，然在二人間既已有債務承擔之合意，則債務承擔契約即已生效。
（三）末查，上訴人另辯稱由被上訴人乙○○之債務承擔無異表示其承認附表一本票背書之事實云云，然查此為被上訴人乙○○所否認，即應由上訴人負舉證之責按債務承擔之原因甚多，在本件或係因被上訴人乙○○與羅林公司間之關係所致，上訴人既未能進一步舉證，且附表一本票之背書非經被上訴人乙○○背書已經本院認定如前，則尚難認被上訴人乙○○之債務承擔即係承認附表一本票之背書，上訴人此部分所辯，實非可採。
（四）按最高法院六十六年臺上字第一○九七號判例意旨，最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內。惟此判例係就最高限額抵押權所為之闡釋，其所指之最高限額抵押權存續期間與一般抵押權所登記之存續期間在法律上各有其不同意義。次按一般抵押權登記實務上固常有存續期間一項，但實則抵押權係以擔保債務之清償為目的，從屬於擔保債權而存在，在該債權未消滅前為擔保之抵押權並不因抵押權存續期間屆滿而當然消滅，故抵押權存續期間之約定與登記，在法律上原不具任何意義（最高法院八十七年臺上字第七二七號判決）。又按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（本院四十七年台上字第五三五號判例參照）。消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可（最高法院八十五年臺上字第一四九六號判決）。是以在一般抵押權，復有存續期間約定之情形，倘當事人已約定就將來可發生之特定債權為被擔保債權者，則其存續期間之約定即有其意義。本件系爭抵押權係一般抵押權，然卻又有存續期間八十三年六月三日至八十三年八月三日之約定與登記，有土地登記申請書、抵押權設定契約書影本各一份（原審卷第六、七頁）及土地登記簿謄本（台灣彰化地方法院八十三年執字第一八五七號執行影印卷）可稽，並為兩造不爭執，而本件債務承擔係發生於000年0月000日，雖在設定系爭抵押權之後，此與一般抵押權，係先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立之原則有違，然揆諸上開說明，則本件所應探究者，實為上訴人與被上訴人乙○○於八十三年六月三日訂立抵押權設定契約時，是否約定嗣後被上訴人乙○○所承擔自羅林公司之債務亦在抵押權擔保範圍內？經查依被上訴人乙○○八十三年六月二十日寄予被上訴人之存證信函（原審卷第八、九頁）所載，被上訴人乙○○其時即以未自上訴人處取得任何款項為由，急於取回設定系爭抵押權之相關資料以便塗銷抵押權登記，另行向他人貸款以免附表二所示之不動產為第一順位抵押權人拍賣，八十三年八月二十六日之存證信函（原審卷第十、十一頁）亦表示設定給上訴人之抵押權係欲向上訴人借貸，然上訴人拒不付款，故請求返還相關資料等語，參以本件調查時，被上訴人乙○○亦稱係因被上訴人二人欲向上訴人借二千萬元，故由丙○○提供土地於六月三日設定擔保等語（本院卷第五十九頁），且倘依上訴人所陳，當時僅有四百三十萬元之債務，因乙○○打算另將埔里之土地賣給上訴人，故一併設定二千萬元云云（本院卷第五十九頁），則果被上訴人於設定抵押權當時即打算將上開五筆埔里之土地賣予上訴人，依上開五筆土地價值約九百五十萬元之情形，顯已逾上訴人所指被上訴人乙○○所有之四百三十萬元債務，乙○○何須再設定二千萬元之抵押權予上訴人，是以上訴人此部分所辯與常情不合，再酌以當事人間係設定二千萬元之一般抵押權，債權額確定，故應以被上訴人所陳系爭抵押權係為向上訴人日後借貸二千萬元而設定一情為可採；次查被上訴人乙○○之承擔羅林公司之四百三十五萬元債務，並簽發九百五十萬元之本票，係於八十三年六月二十日去函向上訴人索回辦理抵押權登記資料以便塗銷之後之八十三年六月二十三日，且依上訴人所陳係因上訴人同意將塗銷抵押權所有資料蓋妥交付，伊始簽發九百五十萬元之本票，而上訴人就被上訴人乙○○上開主張之事實，並未當庭表示爭執，僅說明未返還九百五十萬元本票之原因（本院卷第六十頁）等語，是依民事訴訟法第二百八十條第一項規定，應視同自認，故被上訴人乙○○係為要求上訴人塗銷系爭土地抵押權，始與上訴人商議出賣該埔里土地，其顯無將該九百五十萬元之本票債務併為系爭土地抵押權擔保範圍之意思，且被上訴人乙○○尚且於八十三年八月二十六日仍寄發存證信函請上訴人辦理塗銷抵押權登記，又上訴人雖以被上訴人乙○○未依約代償四百三十五萬元為由拒絕返還九百五十萬元之本票，然其聲請參與分配時並非以九百五十萬元之本票為債權憑證，綜上各情，均足認被上訴人乙○○與上訴人間於被上訴人乙○○承擔羅林公司之債務當時，並無以系爭抵押權供此承擔得來債務之擔保之意，且此特別事項亦未登記於土地登記簿謄本甚或抵押權設定契約書上，依民事訴訟法第二百七十七條規定，上訴人苟欲主張此債務承擔亦在系爭抵押權之擔保範圍內，即應由上訴人負舉證之責，而迄本院辯論終結之日止，上訴人既無法就其此部分主張舉證以實其說，本院審酌上開各情，實難認上訴人此部分主張為可採。
六、按抵押權係從屬於債權而存在，必有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。上訴人執有如附表一所示之本票七紙，對被上訴人乙○○並無本票債權存在，又上訴人雖執有被上訴人乙○○所簽發之面額九百五十萬元之本票一紙，然該債權並非系爭抵押權所擔保之債權範圍均已如上述，其與被上訴人乙○○間亦無其他抵押債權存在，則上訴人就附表二之土地所設定之抵押權自非存在。附表二之土地雖經執行法院拍賣塗銷抵押權，並製作分配表分配其價金，惟上訴人所分配之價金尚未據其領取，倘其對於被上訴人乙○○並無如附表所示之七張本票債權及其他擔保債權存在，就附表二之土地所設定之抵押權亦不存在，經法院判決確認確定，即不得領取該分配款。被上訴人法律上之地位有不安之狀態存在，得藉此確認判決予以除去，自非無受確認判決之法律上利益。從而，被上訴人乙○○請求確認上訴人執有如附表所示之本票七紙對伊之本票債權不存在，及被上訴人二人請求確認上訴人就附表二之土地所設定之二千萬元抵押權不存在（原判決誤載為本金最高限額抵押權，應予更正之），洵屬正當，應予准許。原審為其勝訴之判決，核無不洽。上訴意旨求予廢棄，非有理由。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果並無影響，不予論述。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月十九日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官蕭玉真中華民國九十年六月二十日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ附表：一┌─┬──────────┬──────┬───────────┬────────┐│編│發票日│金額│到期日│本票號碼││號││(新臺幣)│││├─┼──────────┼──────┼───────────┼────────┤│１│八十三年五月五日│貳佰參拾萬元│八十三年五月五日│00000000│├─┼──────────┼──────┼───────────┼────────┤│２│八十三年五月二十三日│肆拾貳萬元│八十三年十月二十三日│二二五八七七│├─┼──────────┼──────┼───────────┼────────┤│３│八十三年五月二十三日│肆拾貳萬元│八十三年九月二十三日│二二五八七六│├─┼──────────┼──────┼───────────┼────────┤│４│八十三年五月二十三日│肆拾貳萬元│八十四年二月二十三日│二二五八八一│├─┼──────────┼──────┼───────────┼────────┤│５│八十三年五月二十三日│肆拾貳萬元│八十四年二月二十三日│二二五八七九│├─┼──────────┼──────┼───────────┼────────┤│６│八十三年五月二十三日│肆拾貳萬元│八十四年一月二十三日│二二五八八○│├─┼──────────┼──────┼───────────┼────────┤│７│八十三年五月二十三日│肆拾貳萬元│八十三年十一月二十三日│二二五八七八│└─┴──────────┴──────┴───────────┴────────┘附表：二┌─┬──────────────────────┬─┬──────────┬──────┬───┐│編│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬───┬───┬─────┤├──┬──┬────┤權利範圍│備考││號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼──┼──┼────┼──────┼───┤│１│彰化縣│花壇鄉│橋子頭│灣子口│九四－七二│旱│一│一六│三│全部││└─┴───┴────┴───┴───┴─────┴─┴──┴──┴────┴──────┴───┘