裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2175號刑事判決
裁判日期：民國96年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2175號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
押)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第55號中華民國96年6月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4867號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之塑膠鏟管壹支沒收。
事實
一、乙○○前於民國88年間因竊盜案件，經本院以89年度上易字第387號判處有期徒刑1年2月確定，復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分嗣經原審裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月17日因停止強制戒治交付保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢，所涉刑案部分，則經原審以90年度訴字第79號各判處2年、8月，並定其應執行刑為有期徒刑2年6月，再分別本院以90年度上訴字第1168號、最高法院以91年度臺上字第1001號均駁回上訴確定，並與上開竊盜案件接續執行，於93年1月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄93年12月18日期滿未經撤銷其假釋而視為執行完畢。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品之犯意，於95年11月28日為警採尿往前回溯72小時內之某時，在不詳地點，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年11月28日，為警在其位於彰化縣彰化市○○○路○○○巷○弄○號居所查獲，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之塑膠鏟管1支，且經警採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦承不諱，且被告於95年11月28日為警採集之尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽，此外復有被告所有供施用毒品海洛因所用之塑膠鏟管1支扣案可佐，足徵被告之任意性自白與事實相符，可以採信。又被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分嗣經原審裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年1月17日因停止強制戒治交付保護管束期滿，未經撤銷視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可考，本案事證明確，被告於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴書雖記載被告於95年10月10日起至同年11月初某日止，接連施用第一級毒品海洛因犯行，然業經公訴人於原審審理中更正起訴事實為被告於95年11月28日為警採尿往前回溯72小時內之某時，施用第一級毒品海洛因1次，附此敘明。被告前於88年間因竊盜案件，經本院以89年度上易字第387號判處有期徒刑1年2月確定，復於89年間，因施用毒品案件，經原審以90年度訴字第79號各判處2年、8月，並定其應執行刑為有期徒刑2年6月，再分別經本院以90年度上訴字第1168號、最高法院以91年度臺上字第1001號均駁回上訴確定，並與上開竊盜案件接續執行，於93年1月16日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄93年12月18日期滿未經撤銷其假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應予以減刑，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款予以減刑，原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及依上開中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，尚有未洽。公訴人上訴請求併辦審理（詳如後述四之理由），雖無理由，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經強制戒治及刑之執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，未見有何收斂、警惕之意，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惡行非輕，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，惟念及被告犯後坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及減得之刑，併諭知易科罰金折算之標準，以示懲儆。扣案之塑膠鏟管1支，係被告所有供其施用海洛因之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
四、另公訴人上訴請求併辦審理（臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3444號、第3445號）併辦意旨略以：被告於95年
11月6日或前4日內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次；於96年2月26日採尿前3日內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，因施用毒品具有成癮性，且必然是反覆為之，被告前揭部分犯行與上開論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，應予併案審理等語。惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，況海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定。觀乎被告於原審審理中自承：其每次要施用海洛因時，都要逐次購買，其出獄後有2年多均未施用，係因生意做不好，心情低落才又施用，每次被查獲後均想要戒除等語，則依被告上開供述，被告施用海洛因是否業已習慣成癮，顯有疑義，且查本案被告施用海洛因之時間，與併案部分各相距20餘日及數月，其間亦無任何證據足資證明被告有接續施用海洛因之情形，上開移送併案施用海洛因之犯行與經起訴論罪部分之犯行間，明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院86年臺上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件，且亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」，並業經原審法院已詳敘其無從併予審理之理由，準此，檢察官移送併案審理部分之被告所為，既應依新法處斷，而其各該次施用海洛因之犯行亦應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，本院亦無從併予審究，是此部分應退由檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第一項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月4日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡森田法官蕭錦鍾上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭訓慧中華民國96年9月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。