裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2095號刑事判決
裁判日期：民國96年09月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2095號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於台灣台中看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第416號中華民國96年6月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5666號及移送併辦：
96年度毒偵字第1087號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，扣案海洛因（淨重貳點壹貳公克）沒收銷燬之，空包裝玖個均沒收；又施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。應執行有期徒刑玖月，扣案海洛因（淨重貳點壹貳公克）沒收銷燬之，空包裝玖個均沒收。
事實
一、乙○○曾因違反麻醉藥品管理條例及搶奪案件，經法院分別判處有期徒刑4月及4年6月，定應執行刑為有期徒刑4年8月確定，於民國87年9月8日入監執行，並於89年1月19日縮短刑期假釋出獄，於假釋期間內，又因竊盜、毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害公務等案件，經法院分別判處有期徒刑1年6月、10月、6月、4月及10月，定應執行刑為有期徒刑3年10月確定，而入監執行，並因而撤銷前開假釋，執行撤銷假釋後所餘殘刑，上開徒刑經接續執行後於95年5月5日縮短刑期假釋出獄，現仍在保護管束期間內。又前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，執行至90年12月21日停止並付保護管束，迄91年6月13日保護管束期滿未經撤銷視為強制戒治期滿。詎仍不知悔改，於上開91年6月13日強制戒治執行完畢後，5年內復分別有下列施用第一級毒品及第二級毒品之行為：㈠於95年11月22日下午17時許，在臺中縣○○鎮○○里○○路388之3號住處，將第一級毒品海洛因粉末摻入香煙內點然後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈡於95年11月22日18時20分為警查獲前之不詳時間，在上開住處將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管內，以火燒烤吸取其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。㈢於96年1月5日上午8時30分許回溯96小時內之某時，在上開住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。㈣於96年1月5日上午8時30分許回溯96小時內之某時，在上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃管內，以火燒烤吸取其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年11月22日18時20分許，乙○○騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，行經臺中縣○○鎮○○路○○○號前，因未戴安全帽為警攔檢盤查，乙○○於上未被警發現前，主動交出海洛因9包（合計淨重2.12公克、空包裝重2.29公克）並向警員坦承施用之事實，自首而接受裁判；繼於96年1月5日5時許，臺中縣警察局在臺中縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號執行另案 陳俊協 搜索案件時，乙○○於尚未被發覺前，主動向執行搜索之警員坦承前揭施用之事實，自首而接受裁判，因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開犯罪事實，業經被告乙○○坦承不諱，其2次經警採尿送驗結果，確均呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之嗎啡、可待因陽性反應及第二級毒品甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，有尿液代號與真實姓名對照表、中山醫藥大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2006年11月30日、2007年1月18日檢驗報告各1份在卷可憑，其中被告於95年11月22日下午17時許施用第一級毒品海洛因部分，所扣案之白粉一包（淨重0.07公克，空包裝重0.16公克）經送鑑定結果，確含第一級毒品海洛因之成分，亦有法務部調查局95年12月18日調科壹字第09523049790號鑑定書1件在卷可佐，是被告自白其有施用海洛因、甲基安非他命各2次之行為，核與事實相符。又被告前揭強制戒治執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告全國前案記錄表一份在卷可參，被告於前開強制戒治執行期滿五年內再犯施用毒品罪，亦堪認定。本件被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品。被告於強制戒治執行完畢後，5年內再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各2次之行為，分別各犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為供自己施用而持有毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又施用毒品致成癮者，固所多見，但施用後而有意戒斷者，亦不在少數，因此，尚不得以施用毒品可能成癮，即推斷施用毒品之犯罪行為態樣，必定持續不斷地反覆為之。刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其修正理由在於：自規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象；因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定。並就反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦以認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，故就每次時、空未密接而顯非數個舉動之接續施用毒品行為，自不合接續犯之要件；亦難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，當不得評價為集合犯。實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，參照最高法院92年度台上字第5115號、92年度台上字第4959號、93年度台上字第3609號、94年度台上字第4567號等裁判意旨），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次時、空非密接之施用毒品犯罪行為，當無論以「接續犯」「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定而予論罪科刑，較稱妥適。況犯罪行為經認定為集合犯、繼續犯，含有對於行為之客觀評價，故集合犯、繼續犯之犯罪行為至遲於犯罪被查獲時即已結束，客觀上無從延伸將被查獲後之其他犯罪行為，移嫁為原集合犯、繼續犯等犯罪行為之一部，否則將形成查獲即遭羈押並持續至判決確定者，其集合犯、繼續犯等犯罪行為於被查獲羈押時結束，未遭羈押或經停止羈押者之犯罪行為可經由上訴程序而連綿數年至判決確定前之荒謬現象，無異使已刪除之連續犯得以借屍還魂，將會造成施用毒品者誤以為只要判決確定前，可繼續不斷施用毒品，法律均不得另予論罪科刑，縱無鼓勵繼續施用毒品，亦有鬆懈施用者立即斷絕毒害之決心，恐與國家查緝及禁絕毒品之立法目的及施政目標有違，亦悖於刪除連續犯係為導正「不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」之修法目的。是被告每次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之施用行為，於施用完畢時，即已結束，且已完全實現施用第一級毒品或第二級毒品犯罪之構成要件，當屬獨立而完整之犯罪行為，故各次之施用行為自皆單獨成立一個施用毒品犯罪，自應分別併罰。又被告於95年11月22日、96年1月5日在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其施用毒品前，即自行向警方交出海洛因並供述其前揭施用毒品之事實，此有警員職務報告及臺中縣警察局刑事案件移送書在卷可參，堪認被告已經自首上述犯罪，爰依刑法第62條前段之規定各減輕其刑。
三、原審認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固屬有據，惟被告各次施用第一級毒品、第二級毒品之行為，應分論併罰，原審誤認各係集合犯之實質一罪，即有未合，又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條之罪，合於減刑條件，原審亦未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，雖無理由，至於雖以被告於96年6月7日下午6時30分許另有施用第二級毒品安非他命犯行，與上開已判決部分有實質上一罪關係，應併予審理等語，然關於96年6月7日下午6時30分許被告有無另涉施用安非他命犯行，並無事證供本院審酌，且本院亦不採取集合犯之實質一罪關係，亦詳述如前，檢察官此部分上訴亦無理由。然原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品范行經強制戒治、判處罪刑，執行完畢後竟再行施用毒品，無視於毒品對於自身健康之自戕及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，惟兼衡被告施用毒品犯行，性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，及被告之素行、智識程度、生活狀況、坦承犯行並表知錯之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項之規定，各減其刑期2分之1，並定其應執行之刑。
四、扣案海洛因9包（淨重2.12公克），屬於第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷毀。至除去海洛因粉末之空袋9個，係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，已據被告供述甚明，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條、第51條第5款、第38條第1項第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月4日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官邱顯祥法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林素妃中華民國96年9月5日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。