裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第80號上訴人即被告 翁大鴻 選任辯護人 吳麗珠 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院106年度侵訴字第33號，中華民國107年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第10371號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國105年12月間在高雄市某餐廳任職期間，因代號0000-000000之未滿14歲女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）與家人前往該餐廳消費後，透過通訊體臉書互相加入為好友而認識，並交往成為男女朋友關係。詎丙○○明知甲○為未滿14歲之少女，性自主能力及判斷能力均未臻成熟，竟基於對未滿14歲之女子為性交之犯意，於10
6年2月間某日起至同年3月底之某日止，在甲○位在高雄市湖內區之住處內（詳細住址詳卷），未違反甲○之意願，以其性器插入甲○性器內之方式，與甲○性交5次。嗣甲○於106年6月初因腹痛送醫，發現已懷孕10週併胎兒死亡，甲○父親即代號0000-000000A（下稱乙○）始知悉甲○懷孕之情。
二、案經甲○及乙○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、揭露身分之禁止：按性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項規定，犯刑法第221條至第227條等性侵害犯罪，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。而所謂其他足資辨別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級，或工作場所等個人基本資料。本件上訴人即被告丙○○（下稱被告）所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開說明，不得揭露前揭足資識別被害人甲○及相關親屬身分之資訊，故本判決關於甲○及其父親乙○之姓名、身份及住址等個人基本資料，均不予詳載而以代號稱之（姓名、年籍及住址均詳卷），合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於原審均明示同意有證據能力（見侵訴33號卷第89頁）。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告未違反甲○之意願，以其性器進入甲○性器性交5次：
1.被告未違反甲○之意願與甲○發生性交5次之事實，業據被告於警詢、偵訊、原審均坦承不諱（見警卷第7頁至13頁、偵10371號卷第8頁反面至第9頁、侵訴33號卷第31、81、91頁），核與證人即告訴人甲○於警詢、偵查（見警卷第21至28頁；偵10371號卷第8頁反面），及乙○於警詢之證述情節互核相符（見警卷第31至34頁）。
2.甲○胎死腹中之胚胎係被告以其性器進入甲○性器性交致甲○懷孕所致：證人即告訴人甲○與被告性交後，因腹痛於106年6月5日經送往國立成功大學附設醫院（下稱成大醫院）急診就醫，經診斷為甲○懷孕10週併胎兒死亡，而於同年月7日接受該醫院門診子宮內胚胎組織廓清手術等情，有該醫院106年6月7日中文診斷證明書可參（見偵卷卷末彌封袋內）。而警方復採集被告、告訴人甲○之唾液及成大醫院為甲○做子宮內廓清手術時所採取之胚胎組織，送請內政部警政署刑事警察局做親子鑑定，依DNA-STR鑑定法鑑定結論：由被告、甲○與胚胎15組體染色體DNA-STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為甲○胚胎之親生父可能，其親子關係機率預估為99.99999%，有勘察採証同意書（被告唾液）、刑事案件証物採証紀錄表（甲○與胚胎）、性侵害案件胚胎採証監管紀錄表、急性性侵害被害人驗傷採証流程確認表、性侵害案件胚胎採証流程圖、疑似性侵害案件胚胎採証標準作業程序、內政部警政署刑事警察局106年7月12日及10
6年11月13日刑生字第1060061540、0000000000號鑑定書可稽（見偵卷末彌封袋內；侵訴33號卷第15至第16頁）。
3.被告與甲○性交時，明知甲○係未滿14歲之女子：甲○係00年0月生，有甲○之代號與真實姓名對照表及戶籍資料查詢結果存卷為憑（見偵卷末彌封袋內）。而被告於警詢中亦自陳：第1次與甲○發生性交行為時即知悉甲○未滿14歲，因為看外表就知道未成年，甲○亦曾告知未滿14歲等語（見警卷第9頁）。足証被告與甲○性交時，已知甲○為未滿14歲之女子。
㈡公訴意旨雖認被告係自106年2月至同年3月止，以每週1
次的頻率與甲○性交等語；惟觀諸證人甲○於警詢及偵查中僅提及其於106年2、3月間某日第1次與被告性交，迄至同年3月間共計與被告發生5、6次之性交，並未明確証稱與被告性交之頻率。再審酌證人甲○於警詢中證述：我於10
6年4月間因月經沒有來，又想吐，覺得可能懷孕，就叫同學幫我買驗孕棒，驗出來是懷孕，之後於同年6月間因在學校上課覺得肚子很痛，老師幫我通知媽媽再購買驗孕棒檢驗
1次，才確定懷孕等語（見警卷第24頁），及甲○於106年
6月5日經成大醫院師診斷懷孕10週之孕期反推，應認被告與甲○性交時間，應自106年2月間某日起至同年3月底之某日止。公訴意旨所認被告之犯罪時間，應予補充更正。
㈢告訴人甲○固曾於警詢時稱：被告第1次與我性交，係違反
我意願云云，惟甲○於偵查中已改稱與被告發生性行為，均是出於自願等語（見偵10371號卷第8頁），且觀諸甲○與被告於第1次性交後，仍有交往，並繼續發生性交行為，迄於106年4、5月間始分手乙節，據被告及甲○供陳明確（見警卷第12頁、27頁）。故難單憑甲○警詢中之片面所陳，逕為不利被告之認定，併此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠罪名：
1.核被告所為，均係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。被告於本件犯罪時，尚未滿20歲，而刑法第
227條第1項已將被害人年紀未滿14歲設為特別處罰規定，故被告所為本件犯罪，應無兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段加重其刑之適用。
2.罪數：⑴被告5次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
⑵按「行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實
行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例，予以分論併罰。再者性交行為，通常以行為人滿足性慾完畢，作為認定性交次數之計算，各次行為區別不難，獨立性亦強，且對於未滿14歲之女子或對於14歲以上未滿16歲之女子為性交行為而言，其犯罪本質並非必然具有反覆或延續實行之特性，依一般生活經驗及社會通念，客觀上並非必須多次反覆實行始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為反覆實行，而需綜合評價為一罪。」（最高法院106年度台上字第3663號判決要旨參照）。本件被告對甲○所為多次性交行為在主觀上，非基於一個犯罪決意，在客觀上，犯罪時間前後達1個月以上，其犯罪時間有相當之間隔，難認有時、地密接之情形，在刑法評價上，顯然不符合接續犯包括一罪之概念，揆諸前揭說明，自無論以接續犯之1罪之餘地。故辯護人主張：被告各次犯行之時間密接、地點相同，且對象均為甲○，被害人同一，被告各次性交行為應論以接續犯云云，尚難憑採。
㈡本件無刑法第59條之適用：
按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院10
7年度台上字第1325號判決要旨參照）。辯護人主張：被告並無前科，素行良好，本案係屬初犯，本件係因甲○前往被告任職之餐廳消費，將被告加入臉書好友，進而認識交往後，基於男女朋友情誼及以結婚為前提，方與甲○發生各次性交行為，且乙○於知悉被告與甲○後，並未反對2人交往，甚且同意被告與甲○同居，被告原擬與甲○結結婚，但因甲○懷疑被告與其他異性交往，醋勁大發，而提分手，嗣雙方協議分手，被告係於分手後，始知悉甲○懷孕，並非刻意不聞不問，且於諮詢藥師後，始買補品予甲○食用，嗣甲○發生死胎結果，非被告始料所及，被告於案發時尚未滿20歲，因年輕識淺、一時失慮，致犯本案之重典，事後均坦承犯行，深感懊悔，並尋求告訴人甲○及乙○之諒解，惟因乙○未能諒解，而無法達成和解，請依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟被告於102年及104年間，2次因妨害性自主案件，經法院少年法庭分別裁定訓誡及假日生活輔導、交付保護管束，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第12至13頁），足見其素行尚非良好；被告為本件犯行時已年滿18歲，且於餐廳任職，應有相當之智識及思慮，其明知甲○為未滿14歲女子，身心發育未臻健全，對性行為尚未有自主能力，卻利用甲○對男女間之性事尚屬懵懂之際，對甲○為本件性交行為，堪認其自制力欠佳，心態實屬可議；又甲○因與被告性交行為，導致懷孕10週併胎兒死亡，並進行子宮內胚胎組織廓清手術，對甲○身心健康及未來人格發展所造成之危害甚鉅，此由甲○於社工訪視時表示深感懊悔及自責，有時會感覺有孩童跑動或聽到哭聲，覺得很失落難過等情（見高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案輔導摘要表，置於侵訴33號卷末証物存置袋內），可知甲○身心受創之深；告訴人乙○於發現被告與甲○交往後，雖未表示反對，但其亦表示被告如造成甲○懷孕，必將提告到底（見警卷32頁），可知乙○維護甲○身心發展之用意，但不能因乙○同意甲○與被告交往，即認被告所為犯罪不應受非難；且被告既以交結婚為前提，而與甲○交往，則其應以保護甲○身心健康之態度，與甲○交往，發生性行為並非彼此交往最重要之事；其既有與甲○結婚之意，而於與甲○即將結婚之際，當甲○懷疑其結交其他異性，而欲與其分手時，更應耐心與甲○溝通，方屬正途，然其未為之，且將所有責任推諉予甲○，此非以結婚為前提而交往，及有結婚之意之人所該有之舉動，被告所為之承諾，均無非是空談；更何況被告所為，已造成甲○之實害結果。綜合上情，難認被告有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，自無刑法第59條規定之適用。辯護人前開主張，核非可採。
三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第227條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告與甲○本為男女朋友關係，明知甲○尚未滿14歲，身心發育及思慮均未臻成熟，竟在兩人交往期間，以其性器進入甲○性器之方式，與甲○發生5次性交，致甲○懷孕、死胎，對於甲○身心健康發展之影響甚鉅，所為實屬不該。且被告前於104年間，曾因妨害性自主案件，經臺灣臺南地方法院少年法庭裁定交付保護管束在案，竟未知警惕，再犯本件犯行，足見其法治觀念薄弱，主觀惡性非輕。惟念被告於案發時年僅19歲，思慮亦未完全周密，犯後坦承犯行，並曾表達願意與告訴人調解賠償之意，然因未獲告訴人乙○之諒解而未能達成調解，有刑事案件移付調解簡要紀錄及被告手機臉書訊息翻拍照片在卷可參（見侵訴33號卷第50、97至101頁），兼衡被告各次犯罪手段及情節大致相同，暨其智識程度及高中餐飲科畢業，現從事餐廳服務員，月薪約新臺幣3萬元，身體健康狀況正常，家庭經濟狀況勉持，家中尚有祖父待其扶養（侵訴33號卷第93頁）等一切情狀，就被告所犯上開5罪，各量處有期徒刑3年2月。又酌以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性，審酌被告所犯均屬同一罪名，且犯罪時間集中在106年2月間某日至同年
3月底間，均於兩人交往期間陸續而為，犯罪手法雷同、被害人及侵害法益均屬同一，暨衡酌被告之犯後態度等前述一切情狀，爰就被告所犯上開數罪，定應執行刑有期徒刑3年10月。並敘明扣案之琉璃苣仔油精華膠囊2盒，係被告交付予甲○食用之健康食品（見警卷第13頁），已非被告所有，亦非屬於違禁物，爰不予宣告沒收。經核原判決並無違誤，所為量刑及定應執行刑均屬允當，被告上訴認原判決未適用刑法第59條規定，應有可議，並請求予以宣告緩刑云云。惟查，本件被告所為無刑法第59條規定之適用，已如前述；又被告所犯本件妨害性自主罪，共5罪，既經原審各處有期徒刑3年2月，並定應執行刑為有期徒刑3年10月，而本院駁回被告之上訴，即不符合刑法第74條第1項第1款緩刑之要件，故本件上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官李炫德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月27日
書記官劉甄庭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。