裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1069號刑事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1069號上訴人即被告 夏志賢 選任辯護人法扶律師 吳麗珠 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7年度訴字第191號，中華民國107年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第19036號，併辦案號：同署107年度偵字第6430號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品未遂部分撤銷。
夏志賢販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。
扣案附表編號①所示第二級毒品壹包沒收銷燬之；編號③所示之物沒收；未扣案犯罪所得新台幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、夏志賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定第二級毒品，依法不得持有、販賣，猶意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年10月21日16時前之同日某時，與 林志龍 議定由夏志賢販賣價值新臺幣（下同）3500元之甲基安非他命予林志龍，2人旋於同日16時許，在址設屏東市○○路「湯姆熊遊戲場」見面，由夏志賢將俗稱「亮晶晶」之粉末（無從證明含有第二級毒品成分，下稱前述粉末），權充甲基安非他命交付予林志龍，一時不察之林志龍亦當場交付3500元予夏志賢收受。然林志龍施用前述粉末後察覺有異，乃即於同日18時許逕以LINE向夏志賢反映此情，夏志賢為此以附表編號③之行動電話使用LINE與林志龍多次聯繫，而承諾補提其另向 李美凌 所購入甲基安非他命之半數略多數量，迄擬向夏志賢取用甲基安非他命之林志龍，於同年月24日17時許表示已抵達夏志賢斯時位於 高雄市 ○○區○○街○巷○○號4樓之1住處（下稱前述住處）樓下，夏志賢於同日17時35分欲出門交付甲基安非他命之際，旋遭警查獲致未能完成毒品之交付而不遂。員警除當場自夏志賢身上扣得附表編號①所示原欲交付之第二級毒品甲基安非他命1包外，並在前述住處實施搜索扣得附表所示其餘物品，進而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴暨移請併案審理。
理由
一、證據能力之說明被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
本案作為證據使用之相關審判外陳述，經檢察官、上訴人即被告夏志賢（下稱被告）及其辯護人迭於本院準備程序、審理中均同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關聯性，亦無證明力明顯過低等情形，以之作為證據係屬適當，依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等證據均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院坦承前述犯行不諱，
核與證人林志龍之證述內容相符，並有LINE對話紀錄翻拍照片在卷，及附表編號①③所示毒品及行動電話扣案可稽。又附表編號①扣案物之第二級毒品甲基安非他命成分確經鑑驗無訛，有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書及高雄市政府警察局刑事警察大隊107年4月26日高市警刑大偵4字第10770949700號函可憑，足徵被告之自白核與事實相符，足認被告首揭自白核與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡被告擬補提予林志龍之附表編號①所示甲基安非他命1包，
乃係連同附表編號②所示甲基安非他命，由其於本案案發前之106年10月間某日，一次以3000元之代價向李美凌購入，且由李美凌指示 余彥龍 出面，在高雄市○○路一帶交付該毒品並當場收取3000元，其收受毒品後再自行目視分裝為附表編號①、②兩包，其中數量略少之附表編號②部分將留為自用，而數量略多之附表編號①部分則擬交付予林志龍等情，除迭據被告 陳明 在卷外，並有被告、李美凌雙方於106年10月間利用FB社群軟體私訊交易內容之擷取畫面存卷可稽（偵卷第89至90頁），復經證人李美凌於本院審理中證稱：被告曾利用FB向我詢問甲基安非他命「半半」（半錢之一半即約
0.9公克）之價格，被告詢價之後，我約於當日稍晚或隔天，確有以3000元之代價賣他「半半」數量之甲基安非他命，我是透過余彥龍幫我出面在新光路交付毒品。之前檢察官提訊我問及此事時，因我恰在執行觀察、勒戒而急於重獲自由是故予以否認，但我執畢出所後又因他案遭受通緝，並因躲避員警追捕而跳樓逃跑致脊椎受傷，於遭通緝期間，我念及孩子還小，最終決定自行投案以面對制裁，因為我想自己也不可能跑這麼久，事實上我確實有販賣甲基安非他命予被告等語（本院卷第67至72頁）；另證人余彥龍亦迭於偵訊、原審審理中證稱：李美凌曾於106年10月間拿一小包東西給我，並要我在新光路全家超商旁轉交給被告並收取3000元等語明確（偵卷第64至65頁；原審卷第64至68頁），是此部分之事實同堪認定。
㈢審諸多年來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
教民眾遠離毒品，且相關媒體報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品均嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人。查被告乃向林志龍收取3500元之甲基安非他命買賣價金，而其不僅以前述粉末權充甲基安非他命於先，嗣遭林志龍察覺有異後擬補交付予林志龍之附表編號①甲基安非他命，乃其連同附表編號②部分一次以3000元之代價所購入，均業經本院認定如前。質言之，被告所擬交付予林志龍之甲基安非他命，乃係其以3000元向李美凌所購入甲基安非他命之「半數略多數量」，亦即實際取得成本不過略多於1500元，卻向林志龍收取高達3500元，則被告本案顯係藉由販賣第二級毒品，而從中賺取買賣差價牟利甚明。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定第二級毒品，依法不得持有、販賣。又販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，而被告迄於員警查獲前，未曾將「真正」之甲基安非他命交予林志龍，已見前述，則核被告所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併案之部分，核與原起訴犯罪事實完全相同，乃屬同一案件，本院自應併予審理。
㈡刑之加重減輕事由
1.被告著手實施販賣第二級毒品但未發生結果，應依刑法第25條論以未遂犯，並按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.關於本案有無毒品危害防制條例第17條第1項之認定⑴被告供出毒品來源，並無時間上之限制，其在法院審判中
供出者，固可促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯，但事實審法院依據被告所供其毒品來源之具體事證，自行調查、認定，並因而查獲其共同正犯或共犯者，自仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；又毒品危害防制條例第17條第1項規定之規範目的在早日破獲毒品並落實追查以斷絕供給，其所謂查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院10
1年度台上字第156、2941號判決意旨參照）。⑵被告所擬交付予林志龍之甲基安非他命，乃係其向李美凌
所購入甲基安非他命之「半數略多數量」，業經本院詳予認定如前，則被告自偵查中所供稱其之毒品來源乃係李美凌一情顯非子虛，雖檢察官先前就此次李美凌販賣甲基安非他命予被告之犯嫌進行偵查後，因未及（未能）審酌李美凌於本院審理中之證述內容，致以查無確切事證為由逕予簽結（原審第53頁「臺灣高雄地方檢察署檢察官107年度蒞字第3544號補充理由書」所載該案結案情形參照），然衡諸最高法院上述判決意旨，被告所為猶仍符合毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵是類毒品犯罪人遭查獲後能坦白認罪，達成明案速判效果，避免徒然耗費司法資源。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告迭於偵查及歷審中，就本案販賣第二級毒品之主要犯罪事實坦認在卷，是應依前揭規定減輕其刑。
4.準此，被告所涉販賣第二級毒品罪因屬未遂，得依刑法第25條減輕其刑，復具毒品危害防制條例第17條第1、2項減刑事由，爰遞減其刑。
四、原審就被告販賣第二級毒品未遂部分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告此部分犯行符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減輕其刑，已如上述。原審未及審酌此節，致未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定對被告減輕其刑，尚有未當。被告上訴意旨，以原審未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑為由，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
五、審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，對於人體健康及社會治安均有所危害，竟為圖一己之私利，販賣毒品甲基安非他命予他人，所為誠屬非是。惟考量被告尚未實際交付第二級毒品甲基安非他命即被查獲，未造成毒害之蔓延，且其於犯後始終坦承犯行不諱，並供出毒品之來源，足見其確有悔悟之心，犯後態度尚佳。兼衡被告入監前從事板模工、家中有父親及繼母等一切情狀，爰就被告之販賣第二級毒品未遂犯行，量處有期徒刑1年10月之刑。
六、沒收部分
1.扣案附表編號①所示毒品係被告實施販賣第二級毒品未遂犯行所查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬。
2.犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。故附表編號③所示行動電話（含SIM卡）係被告持供本案聯繫交易毒品之用，業經認定如前，遂依前開規定諭知沒收。
3.依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告因販賣第二級毒品而向林志龍所收取之3500元，乃屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依前述規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.刑法沒收相關規定前自105年7月1日起修正施行，其中刪除原第34條從刑之規定，改認沒收屬於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性。又依同法第40條第1項雖規定「沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之」，然本院審諸判決主文乃係法院針對起訴事實所諭知之審理結果，縱令上述刑法修正改認沒收非屬從刑、已不受傳統主從刑不可分之限制，但判決宣告沒收之物仍應與本案論罪科刑之事實具有關聯性，始屬正當，苟扣案物品認與本案犯罪事實無關者，原則上即非判決效力所及，倘仍有沒收必要，亦應俟他案諭知或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收為宜。本案被告僅欲販賣第二級毒品甲基安非他命1包予林志龍，尚未交付即為警在其身上查獲附表編號①所示毒品，已如前述，是其雖為警在前述住處另行查獲編號②所示第二級毒品，客觀上要難遽認與本案犯行有何關聯，依前揭說明不應由本案判決諭知沒收。至附表編號④⑤所示物品亦與本件犯罪事實無涉且由檢察官另案聲請沒收，遂不予諭知沒收，附此敘明。
七、李美凌於106年10月間販賣甲基安非他命予被告之犯嫌，雖前經檢察官以犯嫌不足為由簽結之，然依李美凌於本院審理中證述內容此一新證據，足徵李美凌犯嫌重大，爰依刑事訴訟法第241條之規定，依職權向臺灣橋頭地方檢察署檢察官告發；另被告被訴轉讓甲基安非他命予吳家甄施用之部分，原審判決後，未據上訴，已告確定，均併指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段，第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官李怡增移送併辦，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國107年12月27日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月27日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項、第6項》製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────────────┐│附表（扣案物品暨沒收與否之依據）：│├──┬────────────────────┬───────────────────┤│編號│扣案物品名稱暨數量│沒收依據│├──┼────────────────────┼───────────────────┤│①│第二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.│係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條│││499公克、檢驗後淨重0.485公克）│第1項規定於販賣第二級毒品罪刑項下諭知││││沒收銷燬│├──┼────────────────────┼───────────────────┤│②│第二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.│本案犯罪無涉，不予沒收（已由原審另行裁│││231公克、檢驗後淨重0.22公克）│定沒收）│├──┼────────────────────┼───────────────────┤│③│三星廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000│被告所有供實施本案販賣第二級毒品犯罪所│││15201，插用0000000000門號SIM卡）│用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項││││規定諭知沒收│├──┼────────────────────┼───────────────────┤│④│咖啡包10包│與本案犯罪無涉，由檢察官另案聲請沒收│├──┼────────────────────┼───────────────────┤│⑤│吸食器1支│同上│└──┴────────────────────┴───────────────────┘