裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2236號刑事判決
裁判日期：民國105年11月15日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2236號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳錦益選任辯護人許翔寧律師
王清白 律師上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣士林地方法院105年度重訴字第6號，中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第3295、4259號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳錦益綽號空仔，明知可發射子彈具有殺傷力之制式半自動手槍及制式子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，均不得無故持有之，竟未經許可，同時基於持有可發射子彈具有殺傷力之制式半自動手槍及制式子彈之犯意，於民國102年8月間某日，在新北市○○區○○街○○巷○○號3樓住處，收受真實姓名年籍不詳、綽號 小胖 之成年男子所交付之可發射子彈具有殺傷力之巴西TAURUS廠PT111型、口徑9mm之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之9㎜制式子彈10顆，嗣將槍彈藏放在上開住處而持有之。
二、吳錦益因友人 李何耿 與綽號「紅龍」之 陳宏榮 有債務糾紛，於105年1月22日19時許，與李何耿一同前往臺北市○○區○○○路○段○○○巷口，向陳宏榮催討債務未果，且因陳宏榮對渠等嗆聲而心生不滿，遂起意欲持上開槍彈至陳宏榮住處外鳴槍示威，給陳宏榮嗆聲漏氣。嗣於105年1月30日，吳錦益將上開制式半自動手槍1支及制式子彈10顆自住處攜出，嗣於同日晚間22時21分許，搭乘不知情之 王駿憲 所駕駛之車牌號碼000-000號計程車，抵達臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號前下車，吳錦益嗣按電鈴，樓上住戶為之開啟1樓大門後，吳錦益進入樓梯間，巧遇前來探訪陳宏榮之 胡文昌 ，吳錦益遂詢問胡文昌陳宏榮是否在家，因胡文昌回話口氣不佳，吳錦益心生不爽，明知其所持之上開制式半自動手槍及制式子彈具有強大殺傷力，胡文昌當時站在其前方1樓往2樓之樓梯階梯上，距其站立處僅約6、7個階梯，胡文昌站立處在其手槍子彈射程可及範圍之內，且該樓梯無法兩人併行、寬度狹窄，胡文昌站在該階梯已占盡大部分通行空間，又胡文昌正往2樓行走而非靜止不動，僅右轉側身回頭與吳錦益說話；吳錦益可預見若朝胡文昌所站立之樓梯方向開槍，很可能會因直線近距離之強大殺傷力而擊中胡文昌之身體重要部位而造成胡文昌死亡之結果，吳錦益竟不顧此種後果之發生，認縱令開槍極可能會造成胡文昌死亡，亦不違背其本意，遂基於殺人之不確定故意，持上開制式半自動手槍及制式子彈，先拉槍機上膛致掉出1顆子彈，舉起右手(手臂長度約74公分，槍口距胡文昌僅146公分)以45至60度之仰角，朝胡文昌站立之1樓往2樓樓梯方向射擊2槍後，立即離開現場，其中1槍打到2樓往3樓之第2階樓梯牆壁，另1槍則擊中胡文昌，子彈自胡文昌距足底97公分、右腰臀後向前5公分處射入胡文昌身體，斜向上呈30度穿過腸繫膜，呈右下向左上(8點向2點鐘方向)，再由距胡文昌足底114.5公分之前腹壁向後約8公分之左胸腰際出口，致胡文昌中彈倒臥在樓梯上。嗣經 洪聖晏 等人聽到槍響出來查看發現後，將胡文昌送醫，胡文昌仍於105年1月30日23時42分許，因遭該單一槍擊貫穿傷，於右下臀腰至左上胸腰際貫穿腸道、腸繫膜、腔靜脈、腸骨靜脈，致殘留腹血3,000毫升，於送到新光醫院就治前，即因低容積性休克不治死亡。警方據報於當日晚間前往現場搜證，在現場採獲扣得彈殼2顆、彈頭1顆、銅包衣（子彈彈頭之外殼）、鉛核（子彈彈頭內部）、子彈1顆。案發後吳錦益仍搭乘王駿憲駕駛之上開計程車離開現場，嗣下車改攔搭其他計程車，繼之前往新北市○○區○○路○○○號摩根汽車旅館躲藏，復尋求不知情友人綽號 阿猴 之 沈哲宇 委託不知情之 翁瑋呈 幫忙吳錦益前往臺南市○○區○○路○○○○號歐悅旅館住宿，再於105年1月31日下午，前往臺南市麻豆區苓子林1之30號尚和休息站居住藏匿。迄105年2月22日18時許，為警在尚和休息站查獲吳錦益，並扣得前開巴西TAURUS廠PT111型、口徑9mm之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、9㎜制式子彈7顆，以及吳錦益作案時所穿之紅色球鞋1雙、白色上衣1件、藍色牛仔褲1件。
三、案經胡文昌之妻 鄒文惠 、胡文昌之父 胡有富 告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實欄一之部分（即未經許可持有制式半自動手槍及制式子彈之犯行），迭據上訴人即被告吳錦益（下稱被告）於警詢、檢察官訊問、原審及本院均供承不諱（105年度偵字第3295號卷，下稱偵3295號卷，第66頁、第69至70頁；105年度他字第735號卷，下稱他735號卷，卷三第185頁；原審卷第342頁、第355至356頁）。被告於上開時、地，持槍射擊被害人胡文昌後，警方獲報前往現場採證，扣得彈殼2顆(現場編號A1、A2)、彈頭1顆(現場編號A4)、銅包衣（子彈彈頭之外殼，現場編號A8）、鉛核（子彈彈頭內部，現場編號A9）、子彈1顆(現場編號A19)，有臺北市政府警察局士林分局現場勘查報告（原審卷第101至116頁）、現場採證示意圖（原審卷第126頁）、刑事案件證物採驗紀錄表(偵3295號卷第240頁、原審卷第138至139頁)、刑案現場照片（原審卷第189至228頁）附卷可參。嗣於105年2月22日18時30分許，在臺南市○○區○○里0000000號麻豆碗粿尚和休息站，被告為警逮捕，並經警扣得被告持有之巴西TAURUS廠PT111型、口徑9mm之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及9㎜制式子彈7顆之事實，有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各1份(偵3295號卷第6至11頁)、105年度保管字第854號贓證物品保管單（原審卷第329頁）、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份及槍枝照片（他735號卷二第150至153頁）在卷可按。上開扣案之槍枝、子彈、彈殼等，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定，結果認送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）為巴西TAURUS廠PT111型之口徑9mm制式半自動手槍，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具有殺傷力；送鑑子彈7顆，均係口徑9mm制式子彈，均經試射，均可擊發，均具有殺傷力；上揭送鑑手槍經試射彈殼、頭比對，認「士林分局轄內胡文昌遭槍擊案」現場證物彈殼2顆（現場編號A1、A2）、銅包衣1片（現場編號A8）均係由該槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局105年4月18日刑鑑字第1050018286號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年4月7日刑鑑字第1050012381號鑑定書存卷可考（原審卷第35至40頁、第153至157頁）。另送鑑子彈1顆（現場編號A19）為口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力一情，亦有內政部警政署刑事警察局105年4月7日刑鑑字第1050012381號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105年5月31日刑鑑字第1050046823號函可查（原審卷第153至157頁、第323頁），並參以被告於偵訊時供稱：我開了2槍，家裡還有7顆子彈，但是警方來的時候發現地上還有1顆子彈，總共10顆等語（偵3295號卷第185頁），堪認被告持有子彈數量確為10顆無誤。是被告持有上開可發射子彈具有殺傷力之巴西TAURUS廠PT111型、口徑9mm之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之9㎜制式子彈10顆，分屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之手槍及第2款所稱之子彈無訛。據上足證被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。被告非法持有具有殺傷力之手槍及子彈犯行，事證明確，洵堪認定，自應依法論科。
二、上揭事實欄二之部分（即殺人犯行部分）迭經被告於警詢(偵3295號卷第66頁、第69至75頁)、偵訊(他735號卷三第179頁背面至181頁、第206頁）、原審及本院審理時(原審卷第342頁、第356至361頁）均坦承不諱，並經證人王駿憲於警詢、勘驗時證稱：伊搭載被告前往臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號，伊隱約有看到被告拿槍給伊看，被告說要到社子跟人家談事情，順便要給人家漏氣，要開2槍，被告下車時有叫伊等一下，說他還要坐，後來伊就聽到被告與人吵架叫罵之聲音，之後伊有聽到槍聲，伊可以確認當時開槍之人為被告等語（他735號卷一第49頁、第66-4頁、第122頁），且被告先與胡文昌交談，嗣開槍2次並擊中胡文昌，其腹部流血一情，業據證人洪聖晏（他735號卷一第30頁反面、第66-3頁、)、 張家瑋 （他735號卷一第32頁反面、第69頁）、 陳志瑋 （他735號卷一第34頁反面、第70頁）、 蔡逸學 （他735號卷一第36頁反面）、 楊祖豪 （他735號卷一第38頁反面、73頁）、 江哲瑋 （他735號卷一第40頁反面、第71頁）、陳秉澤（他735號卷一第42頁反面、第72頁）分別於警詢、偵查時證述綦詳，而本件擊中胡文昌之子彈係由被告所持有之槍枝所擊發，業如前述，復有王駿憲駕駛之車牌號碼000-000號營業小客車行車紀錄器及校正日期後之譯文在卷可考（他735號卷一第124至126頁反面）。胡文昌因單一槍擊貫穿傷，於右下臀腰至左上胸腰際貫穿腸道、腸繫膜、腔靜脈、腸骨靜脈，致殘留腹血3,000毫升，最後因低容積性休克死亡，有新光吳火獅紀念醫院105年1月30日新乙診字第10500452號乙種診斷證明書（105年度相字第94號卷，下稱相卷，第8頁）、新光醫院急診護理記錄、急診醫囑單、急診檢傷病歷、傷勢照片（相卷第58至63頁）、臺灣士林地方法院檢察署檢驗報告書（相卷第66至69頁反面）、臺北市政府警察局士林分局刑案現場勘察報告（相卷第79至123頁）、法務部法醫研究所（105）醫鑑字第1051100448號解剖報告書暨鑑定報告書（偵3295號卷第220至225頁反面）附卷可稽。綜上，被告持槍擊發2次，擊中胡文昌，致其死亡之部分，應堪認定。被告辯稱其沒有殺人之故意，其是將槍枝拿出來朝天花板開了2槍，不知道會打到胡文昌云云（原審卷第18頁）。
惟按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92年度台上字第6900號判決意旨參照）。查李何耿與陳宏榮間有債務糾紛，被告於105年1月22日與李何耿前去向陳宏榮索討債務，因陳宏榮拒不還錢並對其嗆聲而心生不滿，遂持本件槍彈欲找陳宏榮鳴槍示威，於案發地點一樓樓梯間遇見胡文昌訐 譙伊 ，遂伊即開槍一情，經被告於警詢（偵3295號卷第70頁、第74頁）、偵訊（他735號卷三第180頁）、原審準備程序（原審卷第76頁）坦承在卷，而證人李何耿於警詢、偵查時均證稱：於105年1月22日，被告陪同伊去向陳宏榮要錢，但陳宏榮不認帳並嗆聲，嗣於105年1月30日20時至21時許，被告自李何耿住家外出，於當日22時40分許，被告返回李何耿住處時，就說有替伊去找陳宏榮出一口氣，並未找到陳宏榮，惟有遇到胡文昌，胡文昌口氣很差，被告即在樓梯間朝4樓方向開2槍，開完槍後隨即離開現場等語（他735號卷三第31頁反面至33頁、第188至第188頁反面）；證人王駿憲亦於警詢、偵查時證述：被告一上車後即表示要到社子談事情，順便要給人家漏氣，要給人家開槍等語（他735號卷一第49頁），復有王駿憲駕駛之車牌號碼000-000號營業小客車行車紀錄器校正日期後之譯文在卷可憑（他735號卷一第124至126頁反面），堪認被告持本案槍彈前往命案現場時，其目的僅係向陳宏榮嗆聲，尚無殺人之計劃或謀議殺人之情形。然被告先後於警詢、偵查、原審訊問、準備程序及審理時迭稱：伊要去找陳宏榮，伊不認識胡文昌，但伊知道胡文昌認識陳宏榮，伊問胡文昌說陳宏榮在嗎？胡文昌說不知道，並大聲幹譙伊，伊才拿槍出來，朝天花板開2槍等語(偵3295號卷第69頁反面至70頁；他735號卷三第180頁；原審卷第18至19頁、第76頁、第358、360頁），復參證人陳志瑋證稱：有聽到胡文昌的聲音，胡文昌在與人講話，伊只聽到胡文昌回那個人說「我不知道ㄟ」，然後就開槍了，開槍的人很像在問胡文昌事情，內容伊沒有聽到，槍聲有2聲等語(他735號卷一第70頁），經核與被告上開供述相符，足見被告因在上址之樓梯間遇到胡文昌，經詢問胡文昌有關陳宏榮是否在家時，因胡文昌語氣態度不佳，故拿出槍彈開槍，再被告供稱：胡文昌當時站在距離伊往上6、7個階梯，伊是朝前方手舉起來約45至60度開槍，伊心裡想說按2下就走，伊沒有想到會打到人，伊沒有把握不會射到胡文昌，伊想警告他，不曉得會打到他，當時燈光沒有很亮，伊可以清楚辨識胡文昌等語（原審卷第18至19頁、第358至360頁）。查本件被告與胡文昌相距之距離約為原審法庭上被告席至檢察官席之距離，約為220公分，業經被告供承不諱（原審卷第358頁），並經原審當庭測量被告席至檢察官席之距離且記明在卷。而當時1樓往2樓之樓梯是直接往上，並無轉角，樓梯之寬度無法2人併行一起走，為被告所供認在卷（原審卷第359頁），並有現場照片存卷可參（原審卷第192頁），且被告右手臂長度為74公分，亦經原審當庭測量並記明在卷（原審卷第358頁）。綜上，被告與胡文昌相距僅約220公分，扣除被告舉起之右手臂長度74公分，再扣除槍身長度，是槍口距離胡文昌已不到150公分，而樓梯寬度既無法2人併行，其寬度應屬狹窄，一般人站在該樓梯應足以占據大部分之空間，若有交會時，應尚需側身方可通過。是胡文昌站立於該階梯時，亦應已占盡大部分通行之空間，又其僅係稍微側身回頭對著被告說話（原審卷第361頁），是參酌樓梯之寬度及胡文昌與被告說話之姿勢，胡文昌對於近距離之槍擊應屬難以迴避。又被告為成年人，已具有相當智識經驗，雖為第一次使用手槍射擊，惟其前有使用步槍打靶之經驗（原審卷第361頁），對於槍枝所將造成之傷亡已有基礎之認識，又被告所持本案槍彈係制式半自動手槍及制式子彈，其穿透力及殺傷力更甚於一般改造手槍，被告對於子彈近距離擊中人身將會造成死亡之事實應有認識。再被告雖辯稱其係為對胡文昌嗆聲云云，惟查其係將手上舉至約45至60度之角度開槍，而非上舉至90度對著天花板方向擊發子彈（原審卷第22頁、第358頁），參以本件係近距離開槍射擊，且胡文昌對於此一近距離射擊難以迴避等節，縱被告僅係出於警告之意思而開槍，並非基於射殺之意思瞄準胡文昌身體射擊，惟其對於擊發之子彈極有可能擊中胡文昌之身體，造成胡文昌死亡之結果一情，應已能預見，然被告竟仍不顧此種後果的發生而開槍射擊，容認子彈擊中胡文昌造成胡文昌死亡之可能性發生，任令胡文昌死亡結果之發生而不違背本意，足認被告有殺害胡文昌之不確定故意。復參以被告亦坦承：伊朝胡文昌的方位開槍，當時想警告胡文昌，伊沒有要射到胡文昌的意思，但伊沒有把握開槍的結果不會射到胡文昌，當時胡文昌站在伊前方往上樓梯6至7個階梯，且樓梯寬度很小，伊朝胡文昌方位開槍，很有可能會射中胡文昌，對此伊沒有意見等語（原審卷第18至19頁、第358至359頁），益證胡文昌遭被告開槍擊發子彈擊中死亡事實之發生，為被告所預見，且其發生亦不違背被告本意，依刑法第13條第2項之規定，應認被告有殺人之不確定故意，此亦為被告所承認。又被告開槍擊中胡文昌，子彈係自右下臀腰至左上胸腰際貫穿腸道、腸繫膜、腔靜脈、腸骨靜脈，致殘留腹血3,000毫升等情，業經說明如前。而被告於原審審理時供陳：當時現場沒有人，伊沒有到陳宏榮樓上，大門外面附近之人不多，伊開完槍出來到外面路上，也沒有看到路人；現場沒有可以阻止伊開槍之狀況，如果伊要繼續開槍是可以的等語（原審卷第359至360頁）。是以，衡諸被告所持具殺傷力之制式半自動手槍及制式子彈，槍口距胡文昌身體不足150公分之近距離，倘被告有殺死胡文昌之直接故意，則於如此近距離之情形下，大可朝胡文昌之頭部、胸部、腹部等致命部位射擊多槍，惟被告僅連續擊發2槍，1槍未擊中胡文昌，另1槍則擊中胡文昌右腰臀，非頭、胸、腹等致命部位，且當時現場四周並無阻止被告開槍之情事，被告亦未繼續射擊，應認被告並無殺害胡文昌之直接故意。綜上，被告任意性自白核與事實相符，可堪採信。被告殺人犯行，事證明確，足堪認定，應依法論科。
三、核被告未經許可持有具殺傷力槍、彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又非法持有寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照），是被告非法持有具殺傷力之制式子彈10顆，仍屬單純一罪。
再被告以一持有行為同時持有上開具殺傷力之制式手槍及子彈，係以一行為觸犯構成要件不同之兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以未經許可持有手槍罪。再被告持上開槍彈擊中胡文昌，造成其死亡之部分，經核係犯刑法第271條第1項之殺人罪。而被告持槍朝胡文昌站立之方位射擊2次，惟其2次開槍射擊之行為，時間密接，侵害同一被害人之身體、生命法益，各行為之獨立性極為薄弱，且出於同一殺人之目的，依一般社會通念，在時間差距上難以強行分開，應視為2個舉動之接續實行，為包括之一行為予以評價，屬單純一罪。按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續乃行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩者間關係，應視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院104年度台上字第1125號判決意旨參照）。被告自102年8月間即持有本案制式手槍及子彈，其在持有槍彈之行為繼續中，於105年1月30日另以殺人之不確定故意而為殺人之犯行，其所犯未經許可持有制式手槍罪與殺人罪二罪間，顯係基於個別犯意所為，自應予分論併罰。再按刑法第59條規定減輕其刑者，必犯罪情狀顯有可憫恕之處，在客觀上足以引起一般人同情，認為縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用（最高法院100年度台上字第4890號刑事判決意旨參照），查本件被告僅因與胡文昌有口角糾紛，一言不合，即本於不確定故意開槍射擊，造成胡文昌死亡，嚴重危害社會治安，任意剝奪他人生命，且犯後即逃逸無蹤，犯罪情節顯屬重大，其犯行在客觀上實無足以引起一般人同情，認縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重之情，難認有何可憫恕之處，縱其為警查獲後坦承犯行，亦僅屬犯後態度之範疇，要與其犯本件未經許可持有制式手槍罪、殺人罪之犯罪情狀無涉，核與刑法第59條規定不符，自無從依該規定酌量減輕其刑。另刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國一百零四年十二月十七日及一百零五年五月二十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行」、「一百零五年七月一日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。又違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第1項、第2項分別定有明文，是屬違禁物者，一律沒收；供犯罪所用之物，且屬於犯罪行為人所有之物者，得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要。次按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列之槍砲及同條項第2款所列之彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、出租、出借、持有、寄藏或陳列，屬於違禁物，此為同條例第5條所明文。又按子彈如經擊發、試射，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照）。經查扣案之巴西TAURUS廠PT111型、口徑9mm之制式半自動手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定具有殺傷力，有前揭鑑定書在卷可參，屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項之規定諭知宣告沒收。另在被告身上查獲扣案之9㎜制式子彈7顆，並在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號1樓樓梯間案發現場採獲之子彈1顆（現場編號A19），均經鑑定單位試射擊發，不具完整結構並失其殺傷力，試射後之彈頭、彈殼已非違禁物，雖為被告犯罪所用之物，且為被告所有，惟此既已失其殺傷力，審酌其已無沒收之必要，爰不宣告沒收；被告所有在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號1樓樓梯間之案發現場採獲扣得之彈殼2顆（現場編號A1、A2）、彈頭1顆（現場編號A4）、銅包衣（子彈彈頭之外殼，現場編號A8）、鉛核（子彈彈頭內部，現場編號A9），均係經被告擊發2顆子彈後所剩餘，已喪失子彈之效用而不具殺傷力，已非違禁物，雖為被告犯罪所用之物，惟僅係使用於犯罪後之殘餘物，應已無沒收之必要，自不予諭知沒收；至被告作案時所穿之紅色球鞋1雙、白色上衣、藍色牛仔褲各1件，雖係被告所有，惟非供被告犯罪所用之物，要與修正後刑法第38條第2項規定不合，亦不予宣告沒收。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件上開所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。
四、原審以被告犯行明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第271條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告未經許可持有具殺傷力之制式半自動手槍及制式子彈10顆，對社會治安及他人生命、身體之安全構成潛在威脅，嗣並持以犯殺人罪，無視法禁，被告不認識胡文昌，彼此間並無任何恩怨仇恨糾紛，兩人於樓梯間相遇後，僅因胡文昌說話口氣態度不佳，即一時情緒失控，本於殺人之不確定故意，朝胡文昌站立之方位開槍射擊，造成胡文昌死亡，漠視法律，挑戰國家公權力，膽大妄為，並使一般社會大眾惶惶不可終日，擔心無端慘遭橫禍，對社會治安影響甚鉅，犯罪情節難謂不重大，被告開槍擊中胡文昌，係出自殺人之不確定故意，其對犯罪事實、犯罪結果之認識程度，與直接故意仍有差別，其惡性亦未如同直接故意重大，被告之行為造成胡文昌死亡，胡文昌正值青壯，留下父親、年輕妻子及襁褓中幼子，天倫夢碎，家計失所依據，造成胡文昌家屬終身無法抹滅之傷痛，所生損害至深且鉅，被告雖有誠意與被害人家屬和解、賠償損害，並由其姊代為籌得現金103萬元，欲交付被害人家屬作為安家費用，全部賠償金額則依民事程序認定，惟未為被害人家屬接受，致未賠償被害人家屬任何金額，被告犯後逃亡20餘日，為警查獲後坦承犯行，態度尚可，並欲寫信及當庭向被害人家屬道歉，惟為被害人家屬拒絕，已知悔悟，及被告無前科素行，高職畢業之智識程度，羈押前從事作模具工月薪約4萬元之工作狀況，家有父母、其為家中經濟來源之生活狀況，暨其持有槍彈之期間長短等一切情狀，分別就非法持有手槍罪，論處有期徒刑6年10月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知罰金如易服勞役，以1千元折算1日；殺人罪部分，論處有期徒刑15年，並就被告所犯上開2罪合併定其應執行刑為有期徒刑20年，併科罰金5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日，已具體審酌刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，並說明本件並無刑法第59條之適用，經核尚屬妥適。又被告請求傳訊之證人即當時逮捕被告之警員 洪子榮 、 黃俊龍 到庭作證，證人洪子榮證稱因偵查作為發現持槍殺人案，我們事後得知犯嫌(指被告)落腳在台南市新營區，我們就前往做查緝。抓到被告後帶到偵查隊時，我本人問被告，在105年1月30日所涉持槍殺人的兇槍現在在哪裡，被告就回答在逮捕的鐵皮屋內，我們就馬上帶被告回到原地點查槍。進去鐵皮屋內後，被告就引導我們到他居住的雅房，我是依被告指示，被告是將槍及子彈放在一個面紙盒的底下，因而起獲槍枝等。證人黃俊龍逮捕被告後，就將被告帶到麻豆分局偵查隊，是在麻豆分局偵隊處經詢問被告將做案用槍枝藏放在逮捕他附近的鐵皮屋內，所以才帶返鐵皮屋將槍枝起獲。是問他槍的去處他才說的等，上開二證人所述查獲槍彈之情形，業經被告於警詢、偵查中已說明(偵3295號卷第66頁、第69頁；他735號卷三第179頁背面)，並經原審調查審酌過被告之犯後態度(原審卷第354頁)，是尚難再以上開二證人之證述作為被告減刑之依據，被告請求依此再予減刑，自無可採。另被告提出104年10月27日前捐血證明，惟原審已綜合被告之品行、素行等之一切情狀，為量刑之審酌，是被告提出之捐血證明尚無從為減刑之依據。檢察官上訴意旨泛稱本件原審就被告所犯2罪，均有量刑過輕之情，似欠允當云云；被告上訴意旨陳稱本件量刑過重，且未適用刑法第59條及請求再予減刑云云，均屬無理由。再扣案之彈殼、銅包衣、鉛核等物，已不具有子彈完整結構而失去其效能，不復具有殺傷力，即非違禁物，而不予宣告沒收之理由，業經原審具體說明如上述，檢察官上訴意旨略稱：扣案之彈殼、銅包衣、鉛核等物，仍屬被告所有，供犯罪所用之物，依法亦屬得沒收之物等語，對原審職權上之適法行使，任憑己意妄指違法，亦為無理由。綜上，檢察官及被告之上訴，均難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國105年11月15日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官趙功恆法官許宗和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國105年11月15日