裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2416號刑事判決
裁判日期：民國101年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2416號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳鳳婷選任辯護人陳青來律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第2160號、101年度偵字第11760號），本院判決如下：
主文陳鳳婷施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑参年捌月；扣案之SonyEricsson廠牌行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。主刑部分應執行有期徒刑肆年参月，從刑併執行之。
被訴販賣第二級毒品予 施克勳 部分無罪。
犯罪事實
一、陳鳳婷前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國96年2月16日觀察勒戒執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第211號為不起訴處分確定；又於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3825號及臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第311號判處有期徒刑6月確定，於98年4月13日執行完畢出監。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品 甲基 安非他命之犯意，於101年5月21日或22日之某時，在其臺中市○區○○路○○○號4樓之6原租屋處內，將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、又明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年5月14日21時5分許， 江冠震 以其0000000000門號行動電話，撥打陳鳳婷所持用SonyEricsson廠牌（插置0000000000門號SIM卡）行動電話，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，於同日21時21分許最後通話甫完畢之某時，在陳鳳婷上開臺中市○區○○路○○○號4樓之6原租屋處樓下，由江冠震當場交付現金新臺幣（下同）1500元予陳鳳婷，陳鳳婷則交付1包甲基安非他命予江冠震，而完成交易。嗣經警依本院核發之101年聲監字第539號通訊監察書對陳鳳婷上開0000000000門號實施監聽，並於101年5月24日18時30分許，持本院核發之搜索票至陳鳳婷上開原租屋處執行搜索，除扣得陳鳳婷持用之上開行動電話及0000000000門號SIM卡，又對其採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦規定甚明。查證人江冠震於警詢之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍同意列為證據引用，並於本院審判期日中對各該證據資料表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該供述證據具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人江冠震於檢察官偵查中作證時具結所為之陳述，並無任何不法取供情形，本院復未發現其陳述有何顯不可信情況，揆諸上開說明，該證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年臺上字第5940號判決參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，此通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案經本院所引用之監聽錄音譯文，為經本院法官核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之本院101年聲監字第539號通訊監察書可稽，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，檢察官、被告及其辯護人等對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文，供檢察官、被告及辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查其餘本案判決所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告陳鳳婷對於上開時地施用第二級毒品甲基安非他命及販賣第二級毒品甲基安非他命予江冠震之事實坦承不諱，就施用第二級毒品甲基安非他命部分，有臺中市政府警察局刑事警察大隊採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、刑警大隊偵二隊違反毒品危害防制條例尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司101年6月19日（檢體編號P101133，報告編號UL/2012/00000000）濫用藥物檢驗報告（尿液檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，見101年度偵字第11760號卷〔下稱11760偵卷〕一第130頁、第134頁、卷二第54頁、第57頁）；就販賣第二級毒品甲基安非他命予江冠震部分，並經證人江冠震於101年5月24日警詢及偵訊、101年12月17日本院審理時證述屬實（見11760偵卷一第203頁至第207頁、第220頁至第221頁、本院卷第97頁正面至第102頁正面），且有本院101年聲監字第539號通訊監察書【電話0000000000、監察期間101年4月16日至101年5月15日】、如附表所示通訊監察譯文、本院101年聲搜字1624號搜索票、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見11760偵卷一第17至18頁、第50頁、第102頁至第107頁）、101保3057號扣押物品清單（見11760偵卷二第51頁）附卷可稽，此外復有SonyEricsson廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案足憑，另據本院調閱本院101年聲監字第539號卷宗核對無訛。
（二）衡以近年來毒品濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使第二級毒品甲基安非他命不易取得且物稀價昂，被告與購毒者並無任何特殊情誼，苟被告於有償販賣第二級毒品甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦，判處重刑之危險而平白從事第二級毒品甲基安非他命買賣之理。是其販入之價格必較其販出之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告自白情節，與事實相符，其施用及販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得持有、販賣。核被告陳鳳婷就犯罪事實一之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；就犯罪事實二之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告施用及販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其施用及販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告所犯上開施用及販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）又被告於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第3825號及臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第311號判處有期徒刑6月確定，於98年4月13日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除本刑為無期徒刑外，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣之對象僅有1人，販賣金額為1500元，犯罪情節非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘就其上開販賣第二級毒品犯行科以最輕法定本刑有期徒刑7年，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第二級毒品之犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑（不包括施用第二級毒品甲基安非他命部分），並與前開刑之加重事由，先加後減之。另被告未於警詢及偵訊時自白，亦未供出毒品來源而有查獲其他正犯或共犯情節，有被告警詢、偵查筆錄及臺灣臺中地方法院檢察署101年10月31日中檢輝潛101偵11760字第115887號函供參，是被告尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
（五）爰審酌被告有贓物、多次施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，素行非佳，且前經觀察勒戒之處遇，猶未能戒除毒癮再犯多次施用毒品罪及本案，無視毒品對健康之戕害及法律杜絕毒品之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因而危害他人，所生損害尚非鉅大，又為圖不法利益，販賣第二級毒品甲基安非他命，無視該等毒品足以助長施用毒品之惡習，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，造成施用者難以戒斷之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪動機及目的均值非難，惟犯後均坦承認罪，態度尚稱良好，兼衡被告販賣毒品之次數、所得、手段、所生危害，暨被告國中肄業且無業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
（六）沒收部分：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。且毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。
2.扣案之SonyEricsson廠牌之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），係施克勳申請後送給被告使用，係被告所有，並用以販賣第二級毒品甲基安非他命予江冠震，業據被告及證人施克勳供陳在卷（見本院卷第171頁正面、11760偵卷一第37頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分諭知沒收。又上開物品既已扣案，自無同條項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之問題，併予敘明。
3.又毒品危害防制條例第19條第1項規定，既採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。是被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得1500元，雖未扣案，仍應依上開規定，於販賣第二級毒品罪所宣告刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：陳鳳婷明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由施克勳於101年2月28日12時36分許，以其門號0000000000號行動電話傳送內容為「處理什麼」之簡訊至陳鳳婷所持用門號0000000000號行動電話，陳鳳婷隨即於同日12時38分許，回傳內容為「電話中不方便講你自己知道的」之簡訊予施克勳，嗣施克勳於同日晚上7、8時許，至陳鳳婷之友人位於臺中市○里區○○路之住處樓下與陳鳳婷交易，由施克勳當場交付現金1萬2000元予陳鳳婷，陳鳳婷則販售而交付甲基安非他命予施克勳。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92台上字128號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告陳鳳婷涉犯上開罪嫌，無非係以證人施克勳於警詢及偵訊之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文及施克勳之委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告為據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予施克勳之犯行，辯稱：被告曾與施克勳同居，後來被告疏遠施克勳，致遭施克勳挾怨報復，誣指被告販賣毒品，實係施克勳曾要求被告替他介紹藥頭，藥頭開價1公克1萬2千元，施克勳嫌太貴，並未向該藥頭購買毒品，而簡訊內容，並非講毒品的事情，所謂「處理什麼」是被告請施克勳找房子等語。
四、經查：
（一）施克勳於101年2月28日12時36分51秒，以門號0000000000號行動電話傳送內容為「處理什麼」之簡訊至被告所持用門號0000000000號行動電話，被告隨即於同日12時38分05秒，回傳內容為「電話中不方便講你自己知道的」之簡訊予施克勳等情，固有本院101年聲監字第234號通訊監察書、通訊監察譯文（見11760偵卷一第22至24頁、第42頁至第44頁）可稽，並經證人施克勳於101年5月24日警詢時證稱：通訊監察書譯文時間101年2月28日12時36分51秒其先與被告聯絡，再於同日晚上19時許，在臺中市○里區○○路被告前住處，以1萬2千元向被告購買安非他命毒品，重量不知道，一手交錢一手交貨（見11760偵卷一第38至40頁）；於同日偵訊時證稱：其與被告係朋友關係，其會給她錢，沒有同住；其昨天晚上施用的毒品是101年2月間跟被告購買的；101年2月28日通訊監察譯文中「處理什麼」意指要跟她買毒品，被告就說電話中不方便講，後來在晚上7、8點間約在綽號 小玉 位於大里塗城路住處樓下見面，當時被告還跟小玉同住，當天其跟被告購買1萬2千元毒品安非他命，被告交給其1包毒品安非他命，其現場有給她1萬2千元；買到毒品後，其回到住處應該有施用，所以確定買到的東西就是毒品安非他命；其知道可以跟被告買到安非他命，是因為其是計程車司機，在第一廣場的司機介紹說被告那邊有毒品可以買等語（見11760偵卷一第199頁至第200頁）。
（二）然證人施克勳於101年12月17日本院審理時證稱：其100年年初認識被告；（檢察官問：交情如何？）被告搬過去其那邊住；（檢察官問：你們是同居關係？）有時候她過去住，有時候沒有，其等是男女朋友；（檢察官問：妳們何時分手？）沒有，她經常跑不見，沒有在一起，她搬出去外面住，她有時會過來其這邊住，有時候其搬過去，這是其等的相處模式，沒有分手的問題，她過來其等就住在一起；（檢察官問：你們交往時會不會吵架？）沒有；（檢察官問：你本身有無施用甲基安非他命？）沒有；（檢察官問：你有無買過甲基安非他命過？）有；（檢察官問：為何會買甲基安非他命？）買給被告用；（檢察官問：你是跟何人買？）其給被告錢，讓被告去買；（檢察官問：你警詢說在101年5月23日在臺中市○○街○○號2樓之3有施用過甲基安非他命？）其之前在開計程車，因為是在密閉空間，所載到的客人有時候會抽，所以其也會吸到，其有去報警但都沒有用，不是其主動去買的；（檢察官問：你在警局說你有買過為何現在說沒有買？）其拿錢給被告去買；（檢察官問：101年2月28日12時36分、12時38分簡訊內容是什麼意思？）其也看不懂，要問被告；（檢察官問：你在警局說這兩通簡訊內容是你要跟被告購買甲基安非他命，你是在這兩通簡訊發完後，在當天下午7點在被告臺中市○里區○○路住處以1萬2千元向被告購買甲基安非他命？）是其跟被告一起去的；（檢察官問：「處理什麼」是指要跟被告購買甲基安非他命的意思？）是（點頭）；（檢察官問：所以被告才會回傳「電話中不方便講」？）應該是；（檢察官問：你們是在當天晚上7、8點時，你到被告位在臺中市○里區○○路住處，跟她購買1萬2千元的甲基安非他命？）是；（檢察官問：你剛剛為何說你都是拿錢給被告去購買甲基安非他命？）去大里時，被告在其車上，她跟其一起去的，是跟她同居的一個女孩子拿下來給其的；（檢察官問：被告有請你幫她找過房子？）有；因為她之前住大里那邊不好，那個同居的女生小玉都會叫她拿甲基安非他命去賣，所以她不想要跟小玉住，才叫其幫她找房子，這事就發生在認識她沒有多久，就在100年年初的事情；101年2月28日傳要購買毒品的兩通簡訊當時，被告還和小玉住在一起；被告說過很多次叫其幫忙找房子，其都叫她自己去找，其也有幫她找過；其有在電話中與被告談過找房子的事情，簡訊有時有幾百通；（檢察官問：101年2月28日那次你跟被告購買毒品那次，是被告自己拿毒品來給你，還是小玉跟她一起下來？）小玉拿來車上給其等，車上坐著其和被告；（檢察官問：你剛剛不是說是你跟被告買毒品？）其拿錢給被告，被告將錢接下，被告進去她的住處將錢拿給小玉，被告下來車上，後來小玉將毒品從樓上拿下來給其，小玉其不認識，那是跟被告住在一起的人，其有跟警察說拿東西給其的是小玉；其錢是拿給被告，所以是被告在賣；東西是小玉的，被告是幫小玉在賣，簡訊裡面好多，都是寫這個；（檢察官問：你的1萬2千元是何時交給被告？）錢是其交給小玉；（檢察官問：你剛不是說將錢交給被告，為何現在又說錢是交給小玉？）因為時間很久了，那天她們兩個女人都坐在車上，其在提款機領錢後就到車上，將錢交給小玉；（辯護人問：被告說她曾經應你要求替你們介紹藥頭，藥頭開價1公克1萬2500元，你嫌太貴，後來你沒有跟藥頭買毒品，有沒有這回事？）有；（辯護人問：被告說簡訊內容「處理什麼」，這是指被告叫你幫忙替她找房子的事情嗎？）簡訊很亂，其自己都搞不懂；（辯護人問：你買甲基安非他命是跟被告買還是跟小玉買？）主要是跟被告買；其錢有交給小玉，甲基安非他命是小玉交給其；（辯護人問：被告說你向她買毒品這句話，是你冤枉她，你有無意見？）因為其叫她打電話去買的；（辯護人問：被告是不是只跟你介紹藥頭而已？）是；（審判長問：你跟她買甲基安非他命，是怎麼約定怎麼聯絡？）打電話給被告；（審判長問：101年2月28日這次為何會用簡訊？）簡訊一天傳很多，幾乎天天都有傳；（審判長問：既然簡訊一天傳很多，你傳「處理什麼」被告怎麼知道你要做什麼？）（搖頭）（審判長問：你之前電話跟被告聯絡購買甲基安非他命，有無使用暗語？）沒有暗語；（審判長問：你怎麼跟被告說你要買毒品？）叫她幫其處理東西；（審判長問：你給被告1萬2千元現金，到底是要買多少的甲基安非他命？）不曉得，拿到1包；（審判長問：這包你可以施用幾次？）可以用1、2次吧，1小包，只有一點點而已；（被告問：你說那天在大里有拿1萬2千元給我，但是我沒有拿到這筆錢？）那是給小玉的等語（見本院卷第89頁正面至第96頁背面）。
（三）證人施克勳於102年3月18日本院審理時證稱：（審判長問：101年2月28日你到底有無跟被告陳鳳婷購買1萬2千元的甲基安非他命？）有；（審判長問：這1萬2千元到底是怎麼來的？怎麼交給陳鳳婷？）當天提款機拿的，是以其中國信託帳號的提款卡提款；其當天有跟被告到小玉塗城路的住處；那時被告還跟小玉住在一起；當天其載小玉和被告去領；（審判長問：101年5月觀察勒戒之前，在101年2月期間你有施用甲基安非他命嗎？）沒有；觀察勒戒前其沒有在施用安非他命；（審判長問：你說跟被告購買甲基安非他命後馬上就有施用，是怎麼回事？）其買給被告施用；（審判長問：1萬2千元可購買多少量的安非他命？）就一點點，應該可以用1次（改稱不曉得）；（審判長問：被告在101年2月中旬她有住在塗城路那邊嗎？）有（後稱不確定）；（受命法官問：你說2月28日有跟被告購買1萬2千元的安非他命，你是否能夠確定？）日期不能確定，如果2月28日交易紀錄不是那天，就不是當天；（受命法官問：如果不是2月28日，那是哪天？）隔了很久其也不曉得；（受命法官問：提款紀錄沒有提領1萬2千元紀錄？）（聳肩）其提的不是1萬2千元；（受命法官問：那你提了多少？或是在幾月幾日又是提領多少錢是與本案有關的？）（沒有回答）；（受命法官問：你說「處理事情」是指處理租房子的事情？）不確定；（受命法官問：你後來是否因與被告感情有問題，傳了很多簡訊給她？你是否懷疑她有第三者？）（搖頭）忘記了；（受命法官問：她是否與別人在一起？）其有這樣懷疑，有因為這個事情與她爭吵；（審判長問：你的意思是你從頭到尾根本沒有施用甲基安非他命？）是；（檢察官問：如果你沒有施用甲基安非他命，為何你說你有跟被告購買甲基安非他命，只是日期你忘記了？）其買給她；（檢察官問：你跟被告買毒品是為了要買給被告？）因為那時其要追她；（檢察官問：你說你跟被告購買1萬2千元的甲基安非他，為何只有使用1次，1萬2千元的甲基安非他命量是很大？可以使用很多次？）只有一點點一點點；其給她施用；（檢察官問：1萬2千元是你給她甲基安非他命的錢還是包括你給她的生活費？）給她生活費等語（見本院卷第163頁背面至第
168頁正面）。
（四）查證人施克勳經本院交互詰問結果，其證述反覆不一且相互矛盾，蓋證人施克勳於警偵訊時稱其與被告僅是朋友，無同居關係，於本院審理時則稱其與被告係男女朋友，有時會住一起；於警偵訊時稱其上開簡訊內容之意係向被告購買甲基安非他命毒品，於本院審理時先稱是購買毒品，後稱其也看不懂簡訊內容，要問被告，又稱是拿錢給被告買毒品，又稱係指幫被告找房子；於警偵訊時稱101年2月28日19時許，其係至被告與小玉大里塗城路住處樓下見面，向被告購買甲基安非他命，於本院審理時先稱其與被告是一起去該處，小玉拿毒品下來，又稱其拿錢給被告，被告到樓上下來後，小玉拿毒品下來給其，又稱被告與小玉都在其車上，其載她們去領錢，其將錢拿給小玉，小玉交給其毒品；於警偵訊時稱其拿1萬2千元予被告後被告交給其1包安非他命，其回家後有施用，於本院審理時又否認其曾經施用安非他命，並稱其買毒品是給被告施用。足見證人施克勳於警偵訊時指證被告於101年2月28日販賣1包價格1萬2千元之甲基安非他命予其，容有瑕疵，已難憑信。
（五）況證人施克勳經警偵提示上開通訊監察譯文而指稱被告販毒，其簡訊內容係證人施克勳問被告「處理什麼」，被告回以「電話中不方便講你自己知道的」，與一般購毒者至少須有「要約」之語意明顯不同（本件有被告販賣甲基安非他命予江冠震之如附表所示通訊監察譯文可參），反倒與被告及證人施克勳均曾述及之「施克勳曾要求被告替他介紹藥頭，藥頭開價1公克1萬2千元，施克勳嫌太貴，並未向該藥頭購買毒品」等情節較相符。又經本院調閱本院101年聲監字第234號監聽卷宗，檢閱被告0000000000門號自101年2月23日至同年月28日止之通訊監察譯文內容，被告於101年2月23日22時17分20秒及24秒傳簡訊予「小玉」表達小玉不應該誤會伊與小玉老公，同時26秒即傳簡訊予小玉稱「如果你不想跟我做朋友我也無話可說！明天我會回去拿東西希望你會在家」，同年月24日「小玉」回簡訊指責被告，被告又回簡訊問「小玉」是否方便過去拿伊的東西，同年月25日11時46分24秒被告再傳簡訊予「小玉」稱「我說我要回去搬東西也問你方不方便為何你都不說呢！難道你不要讓我回去拿我的東西走嗎！我都出來了我的東西留在那邊也是多餘呀」，同年月26日03時48分14秒「小玉」回簡訊仍在指責被告，並稱其老公已承認喜歡被告，同年月28日11時41分「小玉」傳簡訊問被告要不要過其那裡，同日20時28分07秒（即本案上開兩通簡訊後）被告回簡訊予「小玉」稱「我本來是要等到沒遇到才要過去！但睡著了！…坦白說今天我會決定要搬出來和胖子完全無關你懂嗎！我只是不知道我住在那邊會造成到你們那麼大的困擾而你跟我說你老公的事之後卻讓我不知道讓我用什麼臉去面對你們！」，同日22時02分30秒被告傳簡訊予門號0000000000號稱「在我出來這幾天！我就一直傳簡訊給小玉說我要回去搬東西但她一直沒回我！…」等情（見該卷通訊監察譯文共2283頁第7頁至第26頁）。可證被告於101年2月23日時，早已搬離「小玉」住處，同年月28日並未與「小玉」同住，且以上開101年2月28日19時前後之通訊監察譯文內容觀之，該日晚上7、8時間，實無可能有證人施克勳所稱之其至被告與「小玉」同住之住處樓下，一手交錢一手交毒品而向被告購買毒品之情節。
（六）又本院依證人施克勳所陳報其101年2月28日購買毒品當日領款銀行帳戶（中國信託台中分行帳號詳本院卷第149-2頁）及依職權查得證人施克勳另一彰化第六信用合作社帳戶，並查詢該等交易紀錄結果，證人施克勳於101年2月28日均無提款等交易紀錄，有中國信託商業銀行股份有限公司102年3月11日中信銀字第00000000000000號函附歷史交易查詢表、有限責任彰化第六信用合作社102年1月3日彰六信代字第5號函檢附臨時對帳單足憑（見本院卷第150頁至第159頁、第126至131頁），益徵證人施克勳證稱其101年2月28日係至銀行領錢後再交付被告而完成交易乙節，與事實不符。另證人施克勳證稱其以1萬2千元向被告購買甲基安非他命1包，且堅稱該1包甲基安非他命數量僅一點點，其除否認曾施用甲基安非他命外，亦稱該包甲基安非他命應該只能施用1次，此實與甲基安非他命之行情價格相差甚遠，亦有違常理（可參酌本案被告販賣甲基安非他命予江冠震係1包1500元，證人江冠震證稱約可施用4、5次等語，見本院卷第101頁背面）。
五、綜上所述，證人施克勳之證詞反覆而矛盾，不足採為被告有罪證明，而其與被告間「處理什麼」、「電話中不方便講你自己知道的」等簡訊內容，並未敘及毒品等情節，更難據以推論被告意在販賣毒品，是公訴意旨認定被告涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命予施克勳罪嫌所臚列之證據，不足為被告有罪之積極證明，指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有罪之心證，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨上開所指之行為，核屬不能證明被告此部分犯罪，此部分自應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第71條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張容姍到庭執行職務。
中華民國101年4月1日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官李婉玉法官黃綵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳慕先中華民國101年4月1日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
附表：
┌─────┬──────────┬─────────────────┐│犯罪事實│通訊開始時間│通訊監察譯文：101年聲監字第539號││││（A為監聽電話）│├─────┼──────────┼─────────────────┤│犯罪事實欄│101年5月14日21時05分│B：喂││二│許│A：阿那│││（A：0000000000→B）│B：我跟你拿1千5││A：陳鳳婷││A：好││0000000000││B：你2分鐘後就可以下來了││B：江冠震││A：去那││0000000000││B：我2分鐘到││││A：那麼快哦！你娘勒││││B：速速││││A：你要等我││││B：阿…你…懂啦呵，麻煩一下││││A：嗯││├──────────┼─────────────────┤││101年5月14日21時14分│A：我在路上了│││許│B：還要多久││101偵11760│（B：0000000000→A）│A：再10分││卷一第50頁││││├──────────┼─────────────────┤││101年5月14日21時21分│A：別再催了│││許│B：好│││（B：0000000000→A）││└─────┴──────────┴─────────────────┘