裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年抗字第37號民事裁定
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：拍賣抵押物
臺灣嘉義地方法院民事裁定102年度抗字第37號抗告人 李茂堂 相對人 林慶祥 上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上建物（即暫編建號六○二號，門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號），准予拍賣。
聲請費用新臺幣參仟元及抗告程序費用新臺幣壹仟元，均由相對人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：
（一）坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上建物（即暫編建號602號），係相對人與第三人明信營造股份有限公司訂有承攬契約之將來完成之建物，並於93年1月9日預為抵押權登記，又於97年12月23日辦理存續期間變更登記。
嗣第三人明信營造股份有限公司於100年9月19日將已完成部分工程之承攬報酬新臺幣（下同）31,565,001元之債權及上開抵押權讓與抗告人。本件抵押權所擔保之債權已屆清償期而未獲清償，為此聲請拍賣抵押物以資受償。並提出抵押權設定契約書、確認書、存證信函、建物登記謄本○○○鄉○○段暫編建號602號）等各一件，抵押權移轉變更契約書二件，支票及退票理由單各四件、工程契約影本一件等為證。
（二）本件原裁定駁回抗告人之拍賣抵押物聲請，理由為：相對人對於本件法定抵押權所擔保債權之發生及債權額尚有所爭執。然查，本件為設定抵押權，非民法第531條之法定抵押權，因為法定抵押權為不須登記之抵押權，而本件為已「設定抵押」之抵押權，有設定契約書可稽。
（三）依設定契約書已載明擔保承攬人之債權額5,000萬元，故在5,000萬元之債權範圍內，抵押權人行使抵押權應屬合法。又相對人對於有設定抵押權之事實並不爭執，其爭執債權金額31,565,001元，然其又不爭執1.四張支票金額合計2,000萬元為其所簽發，作為給付工程款之用。2.四張支票均未兌現，顯見2,000萬元為相對人所不爭執之抵押債務。
（四）依非訟事件法第73條，法院就無爭執的部分仍應為准許拍賣之裁定。又依最高法院58年臺抗字第524號判例要旨：
「聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，並依登記之清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定，至實際上之清償期有無變更，本非所問。」。據上，原裁定駁回抗告人之聲請實無理由。
（五）並聲明：1.原裁定廢棄。2.相對人所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地上建物，即建號602號，門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○○○○號之建物，准予拍賣。3.抗告及原審程序費用均由相對人負擔。
二、按民國88年4月21日公布修正民法第513條第1項明文規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」，係考量法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，故將原承攬人不待登記，即有法定抵押權之規定修正為承攬人對定作人有抵押權登記請求權，並兼採「預為抵押權登記」制度，期使第三人得藉由物權登記之公示原則，明確了解法定抵押權之存否。土地登記規則乃配合修訂第170條，明定「承攬人依民法第513條規定申請為抵押權登記或預為抵押權登記，除應提出第34條及第40條規定之文件外，並應提出建築執照或其他建築許可文件，會同定作人申請之。……承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，登記機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利部辦理登記。」。是倘承攬人就尚未完成之建物，申請預為抵押權登記時，地政機關應即暫編建號，編造建物登記簿，於他項權利部辦理登記。惟受限於目前不動產登記電腦作業，對於尚未完成建物所有權第一次登記之建物，無法於他項權利部辦理登記，內政部乃權宜函示，以一般註記方式，將承攬事實登載於建物登記簿標示部；嗣辦理建物所有權第一次登記時，應另編建號為之，並將該預為抵押權登記內容轉載於該建物他項權利部，同時刪除原編建號建物之標示部及建號， 俾利 第三人充分了解該建物他項權利登記情形（內政部92年5月1日內授中辦地第0000000000號函參照）。經查抗告人已向地政機關聲請就未登記建物為抵押權登記，經地政機關編列建號，於建物登記簿其他登記事項欄記載揭示預為法定抵押權登記之意旨，以為登記之公示，有建物登記第二類謄本可按，雖與已登記建物以他項權利為抵押權登記之方式不同，惟此差異係因前述地政機關不動產登記電腦作業限制所致，未登記不動產法定抵押權之權宜登載方式應不影響其登記之效力，始符法意，故抗告人之預為抵押權登記已符合民法第513條之規定。
三、次按非訟事件法第73條固明定:「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人聲請拍賣擔保物事件，如債務人就擔保物權所擔保債權之發生或其範圍有爭執時，法院僅得就無爭執部分裁定准許拍賣之。」，惟觀諸該條文立法理由：「依現行法律，法定抵押權（例如國民住宅條例第17條所定債權人對於國民住宅及其基地因貸款所生之債權、同條例第27條所定貸款機關對於申請貸款自建之國民住宅及其基地所生之債權，均享有第1順位之法定抵押權）及未經登記之擔保物權（例如質權、留置權等），．．．。」，依該條規定法定抵押權之範圍，並不包括民法第513條規定之承攬人之抵押權在內。故抗告人如前所述既已依民法第513條規定辨理預為抵押權登記（抗告人誤認其所辦理者為普通抵押權，而非民法第513條之法定抵押權，併此敘明），應排除非訟事件法第73條規定之適用，即抗告人得聲請拍賣該預為登記之抵押物，至相對人對債務若有爭執，應另行提起確認之訴解決，原裁定援引非訟事件法第73條而駁回抗告人之聲請，係屬違誤，抗告人之抗告為有理由，應予廢棄，爰裁定如主文所示。
四、復按非訟事件依法應由關係人負擔費用者，法院裁定命關係人負擔時，應一併確定其數額，非訟事件法第24條第1項定有明文。查本件聲請費用及抗告程序費用分別為3,000元及1,000元，有本院自行收納款項統一收據在卷可證，爰依法確定聲請費用3,000元及抗告程序費用1,000元均由相對人負擔。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依非訟事件法第46條、第21條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第450條、第95條、第78條，爰裁定如主文。
中華民國102年11月27日
民事第一庭審判長法官馮保郎
法官陳卿和法官林芮伶以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內，以適用法規顯有錯誤為理由並委任律師為訴訟代理人，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新臺幣1,000元），經本院許可後始可再抗告。
中華民國102年11月27日
書記官葉昱琳